С вступлением в силу Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» в отечественную правовую систему было привнесено множество новелл. Одной из них является ст. 67.2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), посвященная корпоративному договору. С ее введением в доктрине условно начали выделяться пять основных моделей корпоративных договоров, которые нашли закрепление в российском профильном законодательстве [1, с. 24].
- Традиционная европейская модель корпоративного договора – классический корпоративный договор об осуществлении участниками хозяйственного общества своих корпоративных прав (п. 1 ст. 67.2 ГК РФ).
- Англо-американская модель корпоративного договора – корпоративный договор, которым предусматривается обязанность сторон проголосовать за включение в устав общества положений, определяющих структуру органов общества и их компетенцию (п. 2 ст. 67.2 ГК РФ).
- Модель договора между кредиторами общества и иными третьими лицами с участниками хозяйственного общества (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ).
- Модель соглашения о создании хозяйственного общества (п. 10 ст. 67.2 ГК РФ).
- Модель соглашения об управлении хозяйственным партнерством (ст. 6 Федерального закона от 3 декабря 2011 г. № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах»).
Корпоративные договоры (в их классическом понимании), их правовая природа, особенности, пределы свободы при их заключении, а также права и обязанности, возникающие у участников хозяйственного общества в связи с их заключением, стали предметом внимания множества отечественных и зарубежных ученых-правоведов (среди которых можно выделить, например, исследования Е.В. Глухова, Д.И. Степанова, Е.А. Суханова, И.С. Шиткиной, R. Kraakman и др.).
Вместе с тем обзор правоприменительной практики в области корпоративных отношений свидетельствует о том, что в последние годы существенно повысился интерес не только к классическим корпоративным договорам, но и к возможности заключения договора между кредиторами общества и иными третьими лицами с участниками хозяйственного общества. Обусловлено это привлекательностью данного правового инструмента для инвесторов, в особенности – банковского сектора, осуществляющего системное кредитование [2, с. 23]. Однако несмотря на ежегодно возрастающую популярность этой правовой конструкции, законодательство в данной области содержит множество правовых пробелов, которые еще не были восполнены правоприменительной практикой и требуют доктринального осмысления, чем обусловлена актуальность ее изучения.
В связи с этим наибольший интерес в рамках данного исследования представляет обозначенная ранее третья модель корпоративных договоров, которая предусматривает правовую конструкцию, позволяющую кредиторам общества и иным третьим лицам заключать договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние, в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц, обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления. Как отмечается в п. 9 ст. 67.2 ГК РФ, к данному договору применяются правила о корпоративном договоре, однако о его непосредственной относимости к категории корпоративных договоров в доктрине высказываются полярно противоположные мнения. Связано это с отсутствием единства позиции в вопросе субъектного состава корпоративного договора.
С учетом этого пробела целью исследования является разрешение правовой неопределенности вопроса возможности участия члена совета директоров в квазикорпоративном договоре в качестве его стороны.
Наиболее распространенной является точка зрения исследователей, которые исходят из буквального толкования положения п. 1 ст. 67.2 ГК РФ, согласно которому корпоративный договор может быть заключен исключительно между участниками хозяйственного общества. Из этого следует, что стороной корпоративного договора могут быть только участники корпорации, а договоры с участием иных лиц должны быть отнесены к категории квазикорпоративных договоров как самостоятельного вида договора, а не разновидности корпоративного [3, с. 28–29; 4, с. 60]. Среди аналогов квазикорпоративных договоров, которые были известны российскому законодательству до проведенной реформы, можно привести в качестве примера соглашение об управлении хозяйственным партнерством, которым также регулируются права и обязанности лиц, не являющихся участниками такого партнерства.
Мотивирована данная точка зрения тем, что наличие членства является определяющим признаком корпорации, а носителями корпоративных прав выступают только участники корпорации, поэтому, по мнению данных исследователей, корпоративные отношения могут складываться исключительно между участниками корпорации, корпорацией и членами ее органов. Исходя из этой логики, отношения с третьими лицами являются не корпоративными, а квазикорпоративными, и должны быть отнесены к категории обязательственных правоотношений, а не корпоративных [5, с. 10].
Отнесение таких договоров к категории квазикорпоративных подтверждается и правоприменительной практикой. Так, суды, которые еще до недавнего времени отрицали любую возможность участия в управлении хозяйственными обществами иных лиц, кроме участников, и не признавали возможность отказа от прав (ряд из таких дел получил широкий общественный резонанс[1]), сегодня прямо не называют такие договоры корпоративными, но при квалификации ссылаются на совокупность п. 1 и п. 9 ст. 67.2 ГК РФ, а также указывают на применение ст. 67.2 ГК РФ по аналогии[2].
Кроме того, еще одним аргументом в поддержку точки зрения о квазикорпоративности данных договоров является прямое указание в п. 9 ст. 67.2 ГК РФ на то, что к договорам, заключенным с кредиторами общества и иными третьими лицами, «соответственно применяются правила о корпоративном договоре». Иными словами, нормы о корпоративных договорах только применяются, что дает основание предполагать о намеренном выделении такого типа договорных правоотношений из общего понимания корпоративных договоров.
Действительно, на квазикорпоративный договор распространяются положения ГК РФ, но он является по сути самостоятельным видом договора, а не разновидностью корпоративного договора. Квалифицирующим признаком корпоративного договора является содержание – осуществление корпоративных прав участниками общества, то есть регулирование направлено вовнутрь корпорации. Квалифицирующими признаками квазикорпоративного договора является еще субъектный состав и цель его заключения, а различие с корпоративным состоит в том, что квазикорпоративный договор распространяется и на третьих лиц, т.е. происходит фактический выход корпоративного управления за пределы корпорации. Таким образом, между квазикорпоративным и корпоративным договором действительно существует жесткое разграничение.
Конструкция квазикорпоративного договора еще не нашла достаточного отражения в правоприменительной практике, поэтому в связи с применением п. 9 ст. 67.2 ГК РФ возникает ряд существенных вопросов, один из которых касается субъектного состава такого правоотношения. Так, со стороны хозяйственного общества квазикорпоративный договор может быть заключен его участниками (акционерами в акционерных обществах и участниками в обществах с ограниченной ответственностью), каждый из которых будет являться отдельной стороной договора. Принимая во внимание общее положение п. 1 ст. 67.2 ГК РФ, стороной квазикорпоративного договора могут выступать как все, так и отдельные участники хозяйственного общества (при этом в силу п. 5 ст. 67.2 и ст. 308 ГК РФ квазикорпоративный договор не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон).
В связи с данными нормами возникает вопрос о возможности расширительного толкования положения п. 9 ст. 67.2 ГК РФ и распространения его действия не только на участников хозяйственного общества, но и, например, на членов совета директоров акционерных обществ, которые согласно п. 2 ст. 66 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – ФЗ об АО) могут не быть акционерами общества. Может ли член совета директоров акционерного общества, не являющийся акционером общества, заключить квазикорпоративный договор с кредиторами общества и иными третьим лицами?
Подобная практика известна европейскому законодательству, где признается возможность заключения договоров в области корпоративных отношений лицами (а также с лицами), которые не являются участниками корпорации, среди них и лица, занимающие должности в ее органах управления [6, с. 40]. Одним из таких примеров является Чехия, где стороной корпоративного договора могут быть, в том числе, как непосредственно корпорация, так и члены ее органов управления [7, с. 211].
Аналогичная практика присуща и Нидерландам, где предусмотрена возможность заключения корпоративных договоров, стороной которых являются все лица, входящие в совет директоров или наблюдательный совет корпорации. Данная позиция подтверждается и правоприменительной практикой, где в деле HVA v. Westertoren Верховный Суд Нидерландов признал правомерным заключение корпоративного договора между членами наблюдательного совета корпорации и членами ее совета директоров, с одной стороны (без участников корпорации), и ее стратегическим партнером – с другой [8, с. 446, 450–451].
В качестве обоснования распространения права на заключение корпоративного договора на членов органов управления общества (единоличным исполнительным органом, членами совета директоров и т.п.) в зарубежной доктрине приводятся следующие аргументы. Во-первых, это может быть объяснено желанием членов органов управления взять на себя индивидуальные обязательства по соблюдению условий корпоративного договора (или желанием третьих лиц возложить на них такие обязательства, влекущие соответствующие последствия в виде ответственности) [9, с. 4].
Во-вторых, это может быть сделано с целью привлечения внимания членов органов управления к определенным положениям корпоративного договора или предоставления членам органов управления дополнительного права требования для достижения конкретных результатов деятельности, например, предоставления определенной информации, которая по общему правилу не должна быть предоставлена в соответствии с законодательством рассматриваемой юрисдикции [10, с. 70]. Кроме того, в подобном случае члены органов управления становятся лично связанными договором, что влечет их обязанность действовать в соответствии с его условиями [11, с. 185].
Таким образом, на поставленный вопрос о возможности членов органов управления общества (в том числе членов совета директоров) являться стороной корпоративного договора в зарубежном законодательстве и правоприменительной практике многих стран дается положительный ответ. Для ответа на данный вопрос применительно к российской правовой системе следует определить цель заключения квазикорпоративного договора.
В отличие от цели классических корпоративных договоров, которые направлены на регламентацию корпоративных отношений между участниками корпорации, квазикорпоративный договор заключается с целью обеспечения охраняемых законом интересов кредиторов и третьих лиц, что прямо закреплено в п. 9 ст. 67.2 ГК РФ. Таким образом, хотя квазикорпоративный договор фактически и регулирует корпоративные отношения, но делает это не в интересах участников корпорации, а в интересах третьих лиц, связанных с корпорацией не корпоративными, а гражданско-правовыми или иными отношениями [12, с. 31].
В ст. 65 ФЗ об АО закреплен открытый перечень полномочий, отнесенных к компетенции совета директоров для решения вопросов общего руководства деятельностью общества, а также установлено, что уставом акционерного общества могут быть предусмотрены иные полномочия совета директоров, не отнесенные к компетенции общего собрания акционеров. В рассматриваемом положении п. 9 ст. 67.2 ГК РФ также закреплен перечень обязательств, совершаемых в интересах кредиторов общества и иных третьих лиц, которые принимает на себя участник хозяйственного общества как сторона квазикорпоративного договора, а именно:
- голосовать определенным образом на общем собрании участников общества;
- приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств;
- воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств;
- согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом.
Как следует из указанной нормы, данный перечень является открытым и в большей части коррелируется с полномочиями, отнесенными к компетенции совета директоров по решению вопросов общего руководства деятельностью общества, поэтому формально предоставление членам совета директоров акционерного общества, не являющимся акционерами общества, права заключать квазикорпоративные договоры с кредиторами общества и иными третьим лицами соответствовало бы цели заключения таких договоров.
Отличительной чертой квазикорпоративного договора является необязательность раскрытия его содержания третьим лицам, которые не являются участниками такого соглашения, что неизбежно влечет риски недобросовестного поведения со стороны членов советов директоров. В случае опасений о том, что подобное расширение полномочий членов совета директоров может негативно сказаться на обществе (в том числе – повлечь за собой конфликт интересов) следует обратиться к их обязанностям. Так, в соответствии с разъяснениями, данными в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 г. № 62, члены совета директоров обязаны действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53 ГК РФ). За нарушение данной обязанности возникает иная обязанность – уже по возмещению убытков, причиненных юридическому лицу таким нарушением.
Практическа значимость участия члена совета директоров в квазикорпоративном договоре также связана с необязательностью раскрытия его содержания – и может быть продиктована своевременной осведомленностью о договоренностях участников для грамотного исполнения своих полномочий.
На основании изложенного можно сделать вывод о том, что ограничение исключительно участниками хозяйственного общества перечня лица, которые могут выступать на стороне хозяйственного общества в квазикорпоративных договорах, не соответствует цели обеспечения охраняемых законом интересов кредиторов и третьих лиц.
Второй проблемный аспект, связанный с субъектным составом квазикорпоративных договоров, заключается в постановке вопроса, может ли к категории третьих лиц быть отнесен член совета директоров акционерного общества, не являющийся акционером общества?
Согласно п. 9 ст. 67.2 ГК РФ установлен открытый перечень лиц, с которыми участники хозяйственного общества могут заключить квазикорпоративные договоры – кредиторы общества и иные третьи лица. Легальная дефиниция термина «кредитор» закреплена в ст. 307 ГК РФ. Так, под кредитором понимается сторона обязательства (физическое или юридическое лицо), в пользу которой другая сторона (должник) обязана совершить определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от совершения определенного действия.
Стоит отметить, что законодателем не дается уточнение, с кредиторами из каких обязательств может быть заключен квазикорпоративный договор. Поэтому, при буквальном толковании п. 9 ст. 67.2 ГК РФ в совокупности со ст. 8 и п. 2 ст. 307 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что квазикорпоративный договор может быть заключен с любыми кредиторами независимо от оснований возникновения у общества обязательств перед такими лицами.
Помимо кредиторов общества в качестве стороны квазикорпоративного договора названы иные третьи лица. Законодательно категория третьих лиц разъяснена не была, поэтому остается открытым вопрос – с кем, помимо кредиторов, может быть заключен квазикорпоративный договор?
Так как кредиторы изначально обособлены законодателем от третьих лиц, это означает, что такие третьи лица не связаны с обществом какими-либо гражданскими правоотношениями. Из цели заключения квазикорпоративного договора, которая была обозначена ранее, следует, что хозяйственное общество должно каким-либо образом влиять (или иметь потенциальную возможность оказывать влияние) на законные интересы третьих лиц (которыми последние изначально должны соответственно обладать). В качестве одного из возможных вариантов такого третьего лица в доктрине приводится, например, хозяйственное общество, являющееся дочерним по отношению к хозяйственному обществу, участники которого заключают квазикорпоративный договор [3, с. 34].
В связи с тем, что к квазикорпоративному договору соответственно применяются правила о корпоративном договоре, представляется необходимым обратиться к общему императивному положению о корпоративных договорах, содержащемуся в п. 2 ст. 67.2 ГК РФ. Так, в данном положении установлен запрет на закрепление в корпоративном договоре обязанности участников хозяйственного общества голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию.
Обратившись к перечню обязательств, совершаемых в интересах кредиторов общества и иных третьих лиц, которые принимает на себя участник хозяйственного общества как сторона квазикорпоративного договора, увидим, что одним из обязательств является именно голосование определенным образом на общем собрании участников общества, что противоречит императивному запрету п. 2 ст. 67.2 ГК РФ. Осуществление иных обязательств по квазикорпоративному договору (как то, например, приобретать или отчуждать доли в уставном капитале хозяйственного общества (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств; воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств; согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом) установленный законодателем запрет не нарушает.
Также в данном случае следует отметить, что возможность заключения квазикорпоративного договора ограничена исключительно сферой управления обществом, поэтому договоры между членами совета директоров и акционерами общества, не касающиеся управления обществом (например, по поводу отчуждения имущества, выполнения работ, оказания услуг), допустимы исключительно с учетом правил о сделках с заинтересованностью и не подпадают под действие положения п. 9 ст. 67.2 ГК РФ, а, соответственно, и не могут повлечь негативные последствия при применении данной нормы.
При анализе обсуждаемого правового пробела (отсутствия разъяснения категории третьих лиц для целей п. 9 ст. 67.2 ГК РФ) в доктрине отмечается, что в случае, если такой договор заключен между членами органов управления хозяйственного общества и всеми участниками данного общества, это является допустимым и такой договор по внутреннему действию будет равен уставу хозяйственного общества [12, с. 134]. Данный вывод делается из анализа возможности автономии воли сторон в таком договоре для целей регулирования корпоративных отношений, к которой применяются те же ограничения, что и в случае с уставным регулированием. Различие сводится к тому, что устав и изменения в него подлежат обязательной регистрации, а обсуждаемый договор – нет [13, с. 10].
Однако данное положение вызывает сомнение в связи с тем, не переходит ли тогда такой договор из категории квазикорпоративного в категорию корпоративного договора в чистом виде (из п. 9 в п. 1 ст. 67.2 ГК РФ), т.к. в данном случае сфера регулируемых правоотношений приобретает исключительно корпоративный характер. Вместе с тем, представляется, что возможное изменение правовой природы договора не является безусловным основанием для установления предполагаемого запрета на заключение подобного рода договоров в порядке п. 9 ст. 67.2 ГК РФ.
На основании изложенного можно сделать вывод об отсутствии целесообразности императивного сужения перечня лиц, которые могут быть отнесены к категории третьих лиц для целей заключения квазикорпоративного договора, в особенности, в условиях действия принципа свободы договоров. Представляется, что для целей минимизации возможных негативных последствий от включения в категорию третьих лиц, например, членов совета директоров, не являющихся акционерами общества, следует дополнить п. 2 ст. 67.2 ГК РФ, закрепив дополнительные ограничения по содержанию квазикорпоративного договора.
Таким образом, подводя итоги данного исследования, хотелось бы еще раз подчеркнуть, что ограничение исключительно участниками хозяйственного общества перечня лица, которые могут выступать как на стороне хозяйственного общества, так и на стороне третьих лиц в квазикорпоративных договорах, заключаемых в порядке п. 9 ст. 67.2 ГК РФ, не соответствует изначальной (законодательно закрепленной) цели заключения таких договоров.
