24 марта 2020 года в суде южного округа Нью-Йорка (США) было вынесено решение по делу об иске Комиссии по ценным бумагам и биржам США к Telegram Group Inc. и TON Issuer Inc. (далее по тексту – Телеграм)[1]. Суть иска сводилась к требованию запрета выпуска цифровых токенов криптовалюты Грам (Gram) и, соответственно, к запрету запуска платформы Telegram Open Network (TON), в пределах которой предполагалось использовать названные токены[2]. Иск был удовлетворен в полном объеме.
Специалисты в области финтеха и криптовалют практически единогласно считают данное решение беспрецедентным, кардинально изменившим представление о правовом регулировании и оценке криптовалют и криптовалютной инфраструктуры [11, p. 645–647]. Причина такой оценки в том, что решение суда первой инстанции, не получившего статуса прецедента, содержит ряд революционных с правовой точки зрения выводов и положений. Признавая требования истца обоснованными, суд постановил распространить действие принимаемого им решения «на Соединённые Штаты и за их пределы, на все сделки с Грамом как в США, так и в иных странах, на всех субъектов, как на инвесторов первой очереди, так и на иных возможных заинтересованных лиц»[3]. Тем самым был наложен глобальный запрет на оборот криптовалюты Грам, а экстратерриториальное действие судебного акта распространено «на весь земной шар и все человечество»[4].
По результатам решения руководство компании было вынуждено пойти на соглашение с Комиссией, чтобы добиться сокращения возможных санкций. Тем самым 24 марта 2020 г. в сфере регулирования виртуализованных технологий начался новый этап, поставивший под сомнение как возможность суверенного принятия решений в сети Интернет, так и принципы действия национального права в границах юрисдикции конкретных государств.
Рассмотрение дела «Телеграм» невозможно без изучения сущности технологии, которая предполагалась к запуску, поскольку именно ее особенности и стали причиной предъявления иска.
О запуске Telegram Open Network был официально объявлено в 2018 г. [7]. Основной целью запуска была поддержка многофункционального мессенджера Telegram, и создание на его базе инновационной экосистемы по принципу построения даркнет-сети[5], которая могла совершить революцию в области цифровой коммуникации.
Мессенджер Telegram входит в список самых популярных платформ для обмена сообщениями и размещения информации (700 миллионов активных пользователей в месяц в 2022 г.) благодаря своей политике анонимизации данных. Из-за нее же мессенджер заблокирован или находится на грани угрозы блокировки в целом ряде государств, например, в Бразилии и ФРГ, также сервис был длительное время заблокирован в России [3, с. 110–113].
Анонимность данных Telegram обеспечивается, во-первых, системой хранения ключей дешифровки. Каждый ключ хранится непосредственно на устройстве, и предоставить доступ к ним означает предоставить доступ ко всей системе шифрования. Во-вторых, политикой размещения офисов представительств компании [9, p. 68–69]. Именно последнее стало причиной конфликта мессенджера с властями ФРГ.
По указанным причинам объявление о запуске Telegram Open Network привлекло к себе повышенное внимание потенциальных потребителей. Описание предполагаемой архитектуры позволяло прийти к выводу, что Telegram Open Network будет представлять из себя соединение множества технологий, повышающих сохранение персональных данных, и наилучшим образом гарантирующих анонимизацию действий пользователей. Напомним, что оба эти процесса взаимосвязаны и высокая анонимизация и де-идентификация являются настоящей гарантией защиты персональных данных в сети, особенно если речь идет о виртуализованных технологиях[6].
Экосистема Telegram Open Network предполагала включение в ее архитектуру несколько отдельных технологий, обеспечивающих высокую анонимность данных. В основу была положена технология блокчейн, на которой выстраивались хранилище данных, платформа по созданию приложений в Telegram Open Network, платежная система, в том числе Грам, торрент-подобная поисковая система[7], Р2Р-сеть, независимая облачная система хранения данных идентификации, отделенная от самой сети и пр.[8] В целом все это создавало инфраструктуру, схожую с даркнетом, благодаря чему Telegram Open Network определяется как многофункциональная даркнет-платформа, защищенная встроенным прокси и анонимайзером[9].
Telegram Open Network должна была быть выстроена в виде гибридной системы, сочетающей в себе возможности платформы для децентрализованных приложений (Google, AppStore, WeChat), улучшенный аналог криптовалютной платформы Ethereum и децентрализованный аналог международных платежных систем (Visa, MasterCard). Учитывая заявленную скорость обработки транзакций (свыше миллиона в секунду), предполагалось, что ее запуск впервые создаст реальную конкуренцию с системой SWIFT.
Криптовалюта Грам представляла собой криптовалюту так называемого пятого поколения. На момент объявления о запуске количество криптовалют на рынке было уже достаточно значительным, но Грам, как и в целом Telegram Open Network, по заявленной совокупности признаков была лишена недостатков своих аналогов. К ним относятся: существенная затратность процесса майнинга, нестабильный курс и медленная скорость проведения оплаты (процессинга), что лишает криптовалюты конкурентных преимуществ фиатных валют при совершении быстрых платежей.
В случае с Грам руководством компании был принято решение отказаться от майнинга и выпустить на рынок пять миллиардов единиц криптовалюты одномоментно, проведя эмиссию по аналогии с денежной. Для этого в Telegram Open Network была создана некоммерческая организация, которой надлежало выполнять функции аналогичные функциям центральных банков государств. TON Reserve должна была стабилизировать курс Грам по отношению к доллару, скупать криптовалюту при падении курса, обеспечивать эмиссию новой криптовалюты, гарантировать ее обмен, не допускать спекуляции, предотвращать возможность возникновения финансовых пирамид и выполнять ряд других функций.
В целом, с юридической точки зрения, инфраструктура, которая должна была обеспечивать оборот Грам среди пользователей Telegram Open Network, во многом была аналогична инфраструктуре для оборота денежных средств в пределах государства. То есть, как и многие финтех-приложения, повторяла конкретную финансовую концепцию, но при помощи технических средств выражения. Тем самым Telegram Open Network воссоздала в рамках технологии процесс оборота денежных средств.
Так как технология не предполагала майнинга криптовалюты по аналогии с биткойнами, опубликованный план запуска платформы состоял из нескольких этапов распределения Грам. На первом этапе запуска только инвесторы проекта получали определенное количество единиц криптовалюты, и могли существенно позже реализовать ее внутри платформы, однако, реализовать ее они могли не сразу, а только по прошествии определенного периода времени. Именно это ограничение, как особенность процедуры, послужило основанием для предъявления иска.
11 октября 2019 г., примерно за месяц до начала запуска Telegram Open Network и распределения Грам на первой ступени, Комиссия по ценным бумагам США (далее – Комиссия), обратилась с иском к компании Телеграм, где содержались следующие утверждения.
В частности, Комиссия обратилась в суд чтобы предотвратить незаконный выпуск цифровых активов Грам, которые обозначались как «securities» (ценные бумаги)[10]. Согласно позиции истца, эмиссия противоречила положениям Закона США о ценных бумагах от 1933 г. (далее – Закона 1933 г.)[11]. Истец утверждал, что запуск Грам в обращение предполагает, что к концу октября 2019 г. на руках инвесторов США окажется несколько миллиардов ценных бумаг, тогда как компания не предоставила инвесторам никакой информации о порядке операций, своем финансовом состоянии, возможном риске и особенностях управления активами.
Согласно иску, компания Телеграм собрала 1,7 миллиарда долларов США (самая крупная сумма инвестиций в цифровой проект на тот период времени) посредством продажи 2,9 миллиардов единиц Грам ста семидесяти одному приобретателю, которых Комиссия именовала «первоочередными приобретателями». Часть этой суммы была получена от продажи более чем миллиарда единиц Грам тридцати девяти инвесторам из США (общая сумма инвестиций составила 424,5 миллиона долларов). В иске были приведены доводы, указывающие на чрезмерность суммы. Что, однако, не в полной мере соответствует действительности – американские приобретатели получали права на треть от количества предложенных инвесторам единиц криптовалюты, то есть лишь одну пятую от общего числа эмитированных единиц Грам, и внесли лишь одну пятую часть от общей суммы инвестиций.
Согласно заключению Комиссии, целью таких действий компании было поддержать разработку блокчейна Telegram Open Network и «получить выгоду из бизнеса». При этом компания не провела предварительную регистрацию своего предложения в рамках требований разделов 5 (а) и 5 (с) Закона 1933 г., поскольку полагала, что они подпадают под исключения, и тем самым нарушила положения закона. Комиссия пришла к выводу, что инвесторам не была предоставлена обязательная информация о сущности предлагаемых инвестиций. В нарушение установленной законом процедуры покупка и продажа Грам должна была осуществляться без ознакомления с необходимой информацией.
Высоко анонимный, защищенный характер предполагаемых транзакций, исключающий возможность контроля за оборотом криптовалюты Грам, был назван третьей причиной, по которой Комиссия обратилась в суд с иском.
Комиссия просила наложить временный судебный запрет на участие в любых предложениях Грам как незарегистрированных ценных бумаг или на их дистрибуцию иным образом, в том числе на раздачу любым лицам, но не ограничиваясь только этим. То есть, наложить судебный запрет на все возможные действия с криптовалютой Грам на время судебного разбирательства.
Комиссия также просила наложить постоянный запрет на участие ответчика – компании Телеграм – в любых коммерческих действиях, связанных с изложенными в исковом заявлении фактами, обязать ответчика отказаться от доходов, «полученных нечестным путем, и выплатить на них проценты до вынесения судебного решения»[12], запретить ответчику участвовать в размещении ценных бумаг и взыскать с ответчика предусмотренные законом штрафы. Во всех иных случаях Комиссия ссылалась на то, что продолжение деятельности по запуску Грам в оборот будет прямо или косвенно нарушать положения разделов 5 (а) и 5 (с) Закона 1933 г.
Как мы сказали выше, иск Комиссии по ценным бумагам был полностью удовлетворен, запуск в обращение криптовалюты Грам был остановлен, благодаря чему был наложен фактический запрет на запуск экосистемы Telegram Open Network. Рассмотрим, каковы правовые основы и негативные правовые последствия этого решения.
Рынок ценных бумаг в США регулируется названным выше федеральный законом от 1933 г. с начала Великой Депрессии. После формирования сектора международного инвестирования ученые и эксперты систематически указывают, что Закон устарел, и содержание понятия «securities» в американском правовой системе не соответствует законодательству других стран. Разница настолько существенна, что делает невозможной сравнительно-правовую интерпретацию этого термина.
Исходя из анализа использования термина в международной практике и литературе, можно прийти к ошибочному выводу, что это понятие является гомогенным и включает в себя один и тот же перечень объектов, который именуется ценными бумагами, например, акции и облигации. Толкование является до такой степени устойчивым, что в ряде аналитических статей о деле Телеграм авторы исходят из того, что решением суда криптовалюты были признаны ценными бумагами, что неверно.
Дело в том, что в международном регулировании и международной практике нет единого понятия, что же такое «securities». При сравнении содержания терминов в национальных законах выясняется, что единства понимания нет даже в странах общего права. Так, термин «securities» в праве США соответствует тому же термину в праве Индии [16, p. 121]. Однако в законодательстве Великобритании ему эквивалентен термин «инвестиции», а в праве Австралии – «финансовые продукты» [15, p. 5]. Более того, в перечень «securities» не входят так называемые обеспеченные долговые обязательства (collateralized debt obligations) [8] куда включаются корпоративные облигации, которые считаются ценными бумагами в РФ [2, с. 225–226]. Это является основным отличием «securities» от отечественного понятия «ценные бумаги».
На данный момент в США действует четыре нормативно-правовых акта, регулирующих эту область правоотношений. Все они являются федеральными и разница в содержании термина «securities» в них минимальна, более того, они признаны идентичными по содержанию решением суда. Определяющим же является понятие, данное в Законе 1933 г., согласно которому в «securities» включают:
- Любую ноту [20, p. 675–690][13], акции, казначейские акции, ценные бумаги, фьючерсы, свопы на основе ценных бумаг, облигации, долговые обязательства, свидетельства о задолженности, свидетельства о заинтересованности или участии в каком-либо соглашении о разделе прибыли, свидетельства о залоге, предварительную организацию сертификата или подписки, переводные акции, инвестиционные контракты, голосующие трастовые сертификаты, депозитные сертификаты ценных бумаг,
- А также дробные неделимые права на нефть, газ или другие полезные ископаемые,
- Любой опцион, включая опцион на продажу, покупку, двусторонний опцион или привилегию по любой ценной бумаге, депозитному сертификату или группе перечисленных выше объектов (включая любую долю участия в них или на основе его стоимости),
- Любой опцион, включая опцион на продажу, покупку, двусторонний опцион или привилегию по любой ценной бумаге, которые заключены на национальной бирже перечисленных объектов в отношении иностранной валюты или вообще любой процент,
- Инструмент, общеизвестный в качестве перечисленных объектов (в том числе в качестве «ценной бумаги») или в качестве любого сертификата заинтересованности или участия,
- Временный или промежуточный сертификат, расписку, гарантию,
- А также гарантию или право на подписку или покупку любого из вышеперечисленных объектов.
Как видно из процитированного отрывка, уравнивать «securities»[14] с ценными бумагами из действующего гражданского законодательства России (ст. 142 ГК РФ) и Федерального закона от 1996 г.[15] неверно. Зарубежные специалисты в этой области права отмечают, что термин Закона 1933 г. включает в себя финансовую интерпретацию понятия и касается всех возможных путей секьюритизации [14, p. 1229–1232] как процесса привлечения финансирования [19, p. 243–245]. Потому понятия, максимально близкие по содержанию к «securities», в российской правовой системе мы можем обнаружить только в документах Центробанка, но не в ГК РФ.
Объяснимы сложности в оценке смысла решения по делу Телеграм. Некоторые специалисты-правоведы, дискутируя о его абсурдности, указывают, что судебное решение по этому делу равносильно тому, как если бы ценными бумагами были бы признаны «золотые слитки, добываемые в шахте, деньги на разработку которой дали инвесторы, получающие свой инвестиционный доход золотом» [1, с. 69–82]. Однако, как мы видим, нормы Закона 1933 г. распространяются в том числе на «дробную неделимую долю в нефти, газе или других полезных ископаемых»[16], относительно которых в судебной практике США существует достаточное количество прецедентов, в том числе связанных установлением правовой разницы между добытыми в ходе разработок полезными ископаемыми и «securities». Причем форма и внешнее выражение последних не так уж и важны[17]. Как мы полагаем, именно уравнивание «securities» с ценными бумагами представляет основную сложность при оценке масштабов и последствий решения по делу Телеграм за пределами США.
Широкое толкование термина «securities» вызывает вопросы относительно того, когда и при каких условиях должен применяться Закон 1933 г., причем как у ученых, так и у практических работников[18]. Для оценки пределов действия этого закона используется так называемый тест Хоуи (Howey Test), а именно судебный прецедент по делу SEC v. W. J. Howey Co., 328 U.S. (1946) (далее – дело Хоуи).
Прецедент Хоуи от 1946 г. на первый взгляд не имеет никакого отношения к ценным бумагам, отчего представляет особенный интерес для юристов за пределами США. Для российской судебной практики парадокс решения по делу Хоуи состоит в том, что в качестве правового основания удовлетворения иска по делу об эмиссии криптовалют, было взято «дело о цитрусовых садах», а именно о продаже части земель, находившихся в собственности У. Д. Хоуи и его компании.
Развивая компанию, связанную с цитрусовым садами и находившимся на их территории отелем, У. Д. Хоуи решил продать часть земель, чтобы вложить полученные средства в оставшуюся долю. Одновременно в рамках рекламной акции (что особенно подчеркнуто в решении по делу) У. Д. Хоуи предложил лицам, купившим землю, отдать ее в аренду, если они не планируют менять назначение земель. Он объяснял свое предложение тем, что никто лучше его компании не поспособствует извлечению прибыли из растущих на земле цитрусовых садов, а также обещал предоставить услуги по уходу и выращиванию. Стоит отметить, что не все из купивших землю приняли предложение, ряд лиц предпочел не заключать соглашений с У. Д. Хоуи и его компанией. Именно это станет причиной несогласия других судей с прецедентом – и именно эти же доводы будут в возражениях со стороны ответчика по делу Телеграм.
Как бы ни был обоснован сам прецедент, как и решения по делам, производным от него, до сих пор нет точного ответа с какого момента и на какой период можно считать предмет входящим в перечень «securities», то есть подпадающим под действие Закона 1933 г., и когда именно следует обращаться в Комиссию по ценным бумагам. И следует ли это делать, если под признаки «securities» подпадает не все число объектов или предметов инвестиционного договора, а также в случаях, когда поэтапная реализация проекта меняет природу регулируемых объектов, как это было при выпуске Грам.
Причина вопросов – формулировки теста Хоуи. Согласно тексту прецедента, инвестиционный контракт в рамках Закона 1933 г. означает «контракт, сделку или схему, в соответствии с которой лицо вкладывает свои деньги в общее предприятие и ожидает получения прибыли исключительно от усилий учредителя или третьей стороны»[19]. При этом не имеет значения, являются ли ценные бумаги (shares) на предприятии документарными, то есть подтверждаются ли они «официальными сертификатами или номинальным участием в материальных активах, используемых на предприятии». Тест Хоуи состоит в том, чтобы оценить, предполагает ли предложенная схема[20] вложение денег в общее предприятие, прибыль которого будет получена исключительно за счет усилий других. Если этот критерий удовлетворен, не имеет значения, «является ли предприятие спекулятивным или не спекулятивным, а также имеет ли место продажа собственности с внутренней стоимостью или без нее».
В соответствии с тестом Хоуи транзакция подпадает под действие Закона 1933 г., если она включает следующие четыре элемента:
- вложение денег,
- совместное предприятие[21],
- разумное ожидание прибыли,
- если прибыль будет получена благодаря усилиям других лиц.
Совокупность всех четырех элементов означает прохождение теста Хоуи. Иногда третий и четвертый элемент объединяют в единый квалификационный признак, что не изменяет самого смысла. К слову, именно в рамках дела Хоуи в законодательстве США впервые появился термин «инвестиционное соглашение» и термин «совместное предприятие».
Суд по делу Телеграм пришел к выводу, что все четыре признака получили подтверждение в процессе рассмотрения иска. А так как сложная архитектура запускаемой платформы существенно отличается от земель хозяйственного назначения, и от иных перечисленных в Законе 1933 г. объектов, такое решение и причины, по которым криптовалюта Грам превратилась в предмет инвестиционного соглашения, вызывает особый интерес. Рассмотрим, каковы же были доводы сторон в процессе, на что еще ссылался суд при принятии решения в пользу Комиссии и что именно в предлагаемом сервисе соответствовало четырем признакам теста Хоуи.
Основная позиция Комиссии по ценным бумагам была приведена нами в самом начале статьи. Она заключалась в том, что совокупность признаков – а именно наличие так называемых «первоочередных приобретателей» криптовалюты, в совокупности с выделением двух этапов запуска позволяет применить Закон 1933 г. и сделать заключение о нарушении его положений. Первые два признака не требовали особых доказательств. Согласно установленным обстоятельствам дела, 700 миллионов единиц криптовалюты разделялись заранее между разработчиками и администраторами сервиса. 1,7 миллиарда распределялись между инвесторами на первой стадии запуска (в решении суда указано, что фактически они были приобретены посредством инвестирования реальных денежных средств (долларов и евро) в проект), оставшиеся предназначались для неопределенного круга пользователей сервиса Телеграм на второй стадии.
Признак «совместного предприятия» означает, что выгода каждого конкретного инвестора зависит от выгоды всех остальных инвесторов и от успеха предприятия в целом. Комиссия утверждала, что в деле Телеграм речь идет о «горизонтальном совместном предприятии». Основанием для такого вывода послужило то, что доход от инвестирования напрямую зависел от запуска TON Blockchain, успех или провал которого позволял не только функционировать всей системе, но и извлекать из нее прибыль. Без успешного запуска инвесторы потеряли бы возможность реализовать полученную криптовалюту, поскольку именно TON Blockchain был основой платформы, корневой технологией для всей Telegram Open Network. Этот довод очень важен для понимания тех выводов, которые сделал суд.
Вторая стадия запуска, когда криптовалюта разделялась между остальными пользователями, также, по мнению Комиссии, свидетельствовала о наличии признаков «совместного предприятия». Комиссия посчитала, что после запуска «состояния первоначальных покупателей будут связаны с состояниями друг друга, а также с TON Blockchain». Покупатели на втором этапе запуска «будут обладать идентичным инструментом, стоимость которого полностью зависит от успеха или неудачи TON Blockchain», и от соблюдения положений о блокировке немедленных транзакций для первоначальных покупателей.
Таким образом на обеих стадиях запуска все лица, получившие криптовалюту, зависели от того, насколько успешным и реализуемым будет запуск TON Blockchain. Следовательно, по мнению Комиссии, с которым согласился суд, возможность извлечения прибыли для приобретателей первого уровня наступит не на первой стадии запуска TON Blockchain, а на второй, поскольку только после нее инвесторы смогут реализовать криптовалюту, полученную в обмен на их инвестиции.
Одновременно, Комиссия указала, что наличествуют и признаки вертикального совместного предприятия. Поскольку ответчик не скрывал, что основной целью запуска сервиса является поддержка функционирования мессенджера, то провал TON Blockchain, по мнению Комиссии, означал недостижение этой цели. Причем возможные потери были непредсказуемы, но делали невозможным извлечение прибыли инвесторами, поскольку это зависело от успеха мессенджера как корневого продукта. Более того, Комиссия настаивала на том, что успех инвестирования в проект основан на репутации корневого продукта компании – мессенджера, и на репутации Павла Дурова как автора концепции. Это, по их мнению, подтверждало взаимную связь всех признаков по тесту Хоуи.
Таким образом два первых признака теста Хоуи не потребовали существенных доказательств, а были определены согласно а) условиям соглашений венчурного инвестирования между инвесторами и разработчиками сервиса и б) на основе оценки технических этапов запуска сервиса. Оценка оставшихся двух признаков базируется на репутации Павла Дурова и на надежности мессенджера Телеграм.
Здесь важно отметить, что ключ к пониманию современной регуляторной политики США в отношении криптовалют и криптоплатформ неотрывно связан с судебной практикой о применении теста Хоуи. Тест применяется не только при анализе Комиссией природы планируемых к запуску криптовалют, как в случае с Грам, но и к уже выпущенным на рынок криптовалютам. Правоведы, не придавая значения «делу о цитрусовых садах», не осознают, как введенный прецедентом механизм тестовой оценки может быть применим к парадоксальным финтех-технологиям. То же самое решение, что было принято относительно криптовалюты Грам, позже было принято в отношении давно действующих неанонимных платформ вроде Binance, Ethereum, Coinbase, что наносит непоправимый вред рынку, прогрессу и инновациям.
Согласно прецеденту Хоуи, под разумным ожиданием прибыли понимается ситуация, когда инвестор при принятии решения об участии в соответствующем «контракте, сделке или схеме» руководствуется «перспективами возврата своих инвестиций». Причем, речь идет не только о дивидендах, а об ожидаемом увеличении этих инвестиций.
Согласно предложенному компанией проекту Telegram Open Network, на первом и втором этапах запуска обменная стоимость криптовалюты Грам имела существенную разницу – $0.38 и $1.33 за единицу. На первом и втором этапах продажа предполагалась с существенной скидкой, а ожидаемая стоимость криптовалюты после полного запуска должна была составить $3.62 за единицу. Подобный расчет был представлен самой компанией и выражен в виде математической формулы, на которую сослались как Комиссия ходе рассмотрения дела, так и суд при принятии решения.
Следовательно, согласно мнению Комиссии и критериям теста Хоуи, ожидаемую прибыль практически не требовалось доказывать – по мнению правоприменителя, рост стоимости инвестиционных вложений в Грам в расчете за одну единицу содержался в самой технологии. Обменный процесс, как и использование Грам в сделках-купли продажи так или иначе принесли бы инвесторам прибыль в сравнении с суммами, затраченными на инвестиции. Более того, с учетом скидки даже если бы роста стоимости Грам не произошло, инвесторы все равно бы могли ожидать получения прибыли. Технологические особенности Грам не позволяли им упасть в стоимости ниже уровня, заложенного в алгоритм при разработке[22]. Но назначение этого алгоритма, как уже сказано выше, было совершенно иным. Таким образом криптовалюта была технологически защищена от инфляции и доказательства этой защиты были включены в техническое описание проекта. Напомним, что непредсказуемое падение обменного курса криптовалют представляет собой актуальнейшую проблему для всего сектора [13, p. 372–373].
Что касается критерия зависимости увеличения прибыли от усилий второй стороны, то, согласно прецеденту Хоуи, ожидание прибыли должно зависеть «исключительно от усилий промоутера или третьей стороны», от их управленческих качеств или способности к продвижению на рынке. В самом прецеденте таковым признаком выступали условия договора, когда У. Д. Хоуи предлагал не просто взять землю в аренду, но предоставить свои услуги по ее обработке и уходу за садами, а также полученный ранее опыт, тем самым снимая с покупателей земли обязанность делать это самостоятельно и, одновременно, продвигая на рынке качество услуг его компании.
В случае с делом Телеграм за управленческие качества и продвижение отвечала сама компания, которая принимала на себя эти обязанности согласно всем предоставленным документам, а также описанию технологии. Как мы уже говорили выше, презентуя Telegram Open Network, компания не только представляла ее архитектуру, но и описывала условия администрирования платформы, при котором ни один из инвесторов или их представителей не вовлекался в процесс.
Таким образом в качестве основы для привлечения к Телеграм ответственности Комиссия, равно как и суд, использовали технические компоненты соглашения между компанией и инвесторами. Напомним, что согласно теории, высказанной Кристофером Миллардом относительно облачных контрактов [17, p. 12–17], каждое соглашение между сторонами при потреблении технологического продукта включает в себя технические и нетехнические (юридические) компоненты, которые имеют неразрывную связь.
Дело Securities and Exchange Commission v. Telegram Group Inc. показывает, насколько эта связь непрерывна и логична с позиции юриспруденции. Мы уже говорили ранее в предыдущих статьях на тему цифровизации, что технологическая архитектура продуктов, относящихся к числу так называемых «разрушительных», парадоксальна в том смысле, что технология становится выражением юридических принципов и институтов. В случае с Telegram Open Network юридическая оценка была дана наиболее революционным архитектурным элементам платформы, что и привело к удовлетворению иска.
Если посмотреть на представленную в описании архитектуру Telegram Open Network[23], то мы увидим, что практически все выбранные составные части технологии сами по себе и вне их юридического толкования лишены недостатков предыдущих сервисов, уже представленных рынке. Говоря простым языком, на момент запуска конкурентоспособность (и, вероятно, инвестиционная привлекательность) проекта базировалась на совокупном включении отдельных максимально эффективных технологических решений в единую архитектуру. В частности, таковым стало желание отказаться от майнинга, сложного криптографического процесса, требующего существенных материальных и энергетических затрат, из-за чего его критикуют за причиняемый экологический вред [10, p. 92–93].
Единоразовая эмиссия, как и создание одного эмиссионного субъекта, вместо вручения каждому пользователю платформы права самостоятельно эмитировать («майнить») Грамы, потенциально расширяло число конечных участников оборота до всех пользователей мессенджера. Одновременно вырастала скорость транзакций, которая делала криптовалюту Грам привлекательной не только с точки зрения ее стоимости. Однако именно эта революционность стала одной из причин удовлетворения иска, поскольку позволила классифицировать криптовалюту как централизованную, что напрямую доказывало третий и четвертый критерии теста Хоуи.
Вопросы централизации и децентрализации включены в решение суда. Судом прямо указано, что «вложение денег в криптовалюту, используемую членами децентрализованного сообщества, связанного с помощью технологии блокчейн, самоуправляемого этим сообществом пользователей, а не общим предприятием, вряд ли будет считаться ценной бумагой» (с. 2 решения). Возражения ответчика суд отклонил, и указал, что Грам не может считаться децентрализованной криптовалютой, равной биткоину, поскольку в момент его запуска не может существовать без компании Телеграм. И даже если это случится когда-то в будущем, все равно до этого в определенный период времени Грамы представляют собой централизованную криптовалюту и подпадают под действие законодательства о ценных бумагах, что, по сути, является решением, принятым под условием. Причем суд не учел, что это условие не наступит, потому что запуск Грам считался оконченным после второй стадии – то есть после децентрализации.
По этой причине основные вопросы, связанные с делом Телеграм, касаются технологической нейтральности[24] судебного решения – и здесь мы не можем найти точку равновесия. Этого не могут сделать и эксперты в области криптовалют, в том числе применительно к делам, последовавшим за делом Телеграм [21, p. 174–177]. В решении суда особо указано, что «форма не должна приниматься во внимание в пользу содержания, и акцент должен быть сделан на экономической реальности», а не технологической архитектуре. Но ни решение суда, ни экономическая реальность не способны поменять алгоритм действия технического сервиса. Какой бы ни была его правовая оценка – он останется неизменным. То есть неверно установленные юридически значимые обстоятельства дела привели к неправильной правой оценке возникших инновационных отношений, но не поменяли саму технологию.
Экономическая реальность, судя по тесту Хоуи и основанным на нем решениям, оценивается в совокупности. В случае с цитрусовыми садами таковую составлял факт продажи земли мелкими частями, а также содержание предложения по заключению договора аренды и его широта. Это мнение повторялось не только в деле Телеграм, оно было применено в некотором количестве иных прецедентов и дел[25].
В чем же реальность дела Телеграм? Отечественные эксперты, рассматривавшие его, концентрировались на предмете инвестиционного соглашения [5, с. 258–259] и на решении, принятом судом – тотальном запрете распространения криптовалюты Грам, если будет сохранена описанная архитектура платформы и технологии.
Но если обратиться к самому решению, а также к доводам сторон по делу, то можно выделить еще несколько важных моментов, которые напрямую влияют на правовое восприятие технологии. Прежде всего необходимо напомнить, что Комиссия утверждала, будто инвесторы (первоначальные приобретатели) криптовалюты на первом этапе запуска платформы являются андеррайтерами. Андеррайтинг на рынке ценных бумаг – это руководство процессом выпуска ценных бумаг и их распределения. Иными словами, согласно утверждению Комиссии, именно такую роль должны были играть инвесторы после запуска второй стадии.
Основанием для такого вывода послужило то, что Грам не относятся к децентрализованной криптовалюте, что прямо указано в решении. При этом децентрализация не является гарантией непризнания криптовалюты предметом регулирования Закона 1933 г. В решении суд указал, что «в теории, вложение денег в криптовалюту, используемую членами децентрализованного сообщества, связанного с помощью технологии блокчейн, которое само управляется этим сообществом пользователей, а не общим предприятием, вряд ли будет считаться ценной бумагой в привычном понимании этого слова» (с. 2) – то есть не пройдет тест Хоуи. Иными словами, критерием выступил субъект майнинга или эмиссии криптовалюты.
В совокупности с тщательно рассмотренными судом стадиями запуска блокчейна и распределения криптовалюты между инвесторами и остальными пользователями, эти признаки легли в основу удовлетворения искового заявления Комиссии.
Именно эта совокупность вызвала серьезные сомнения в обосновании racio decidendi решения. В отечественных публикациях на тему авторы сосредотачиваются на том, можно ли запретить предмет соглашения, признав его ценной бумагой вместе с инвестиционным договором [4, с. 16]. На деле же вопрос гораздо шире. Он заключается в том, что суд вообще не подвергал тесту Хоуи инвестиционные договоры и криптовалюту, он рассмотрел технологию целиком, включая ее стадии, и уже всю ее отнес к категории «securities». То есть не разобрался в сущности возникших правоотношений и не установил их правовую природу. При этом суд ссылался на то, что согласно сложившейся практике применения теста Хоуи, именно восприятие правоотношения в системной взаимосвязи с экономической реальностью подвергается оценке посредством применения теста.
Однако оценивалась не экономическая реальность, но технологические особенности всей платформы Telegram Open Network. Во-первых, рассматривая Грам как «securities» на всех этапах запуска платформы, суд полностью отверг аргумент ответчика о том, что запуск нельзя оценивать поэтапно, поскольку технология тогда будет считаться работающей, а соглашение с инвесторами исполненным, только когда все этапы будут завершены. При этом признать Грам «securities» можно на первом этапе – что Телеграм и не отрицал – на остальных же этапах Грам в полном объеме выступает как предмет потребления или товар, оборот которого возможен только в пределах платформы.
Логика этого заявления подтверждается архитектурой технологии – инвесторы не могли иметь ни правовой, ни технической возможности реализовать Грамы до полного запуска Telegram Open Network. А на момент завершения всех этапов криптовалюта должна быть распределена между неопределенным количеством лиц, которые также смогут извлекать прибыль и не прилагать к этому собственных усилий.
Гарантия такой прибыли обеспечивалась, вопреки утверждениями Комиссии, не экономической реальностью, а математической формулой, заложенной в основу Telegram Open Network. Эта же формула исключала рост обменного курса криптовалюты свыше установленного, то есть экономическая реальность подчинялась математике и изменялась под продукт. Кроме того, Комиссия не доказала, что криптовалюта может быть использована за пределами платформы, а архитектурное описание Telegram Open Network противоречит этому заключению суда, более того, как мы указывали выше, сам суд противоречит этим выводам в собственном решении. Комиссия же привела теоретическую возможность продавать Грамы за пределами Telegram Open Network в качестве одного из доказательств свой позиции, не упоминая ни обменный сервис, встроенный в платформу, ни иные особенности технологии, контролирующие обменный процесс. Это – бездоказательное суждение.
Все это несомненно является чрезмерным упрощением, которое не соответствует реальному описанию проекта и его техническим компонентам. Более того, признавая инвесторов андеррайтерами, Комиссия, а следом и суд, утверждали, что при наличии инвестиционного контракта это может быть актуально до тех пор, пока схема распределения не перестанет влиять на перепродажу соглашения. При этом суд вновь не дал оценку ситуации, при которой инвесторы Телеграм не могли реализовать криптовалюту после запуска, а должны были ожидать момента, когда рыночные законы повлияют на ее оборотоспособность и курс, что автоматически нивелирует третий и четвертый критерии теста Хоуи.
В целом ценность дела Телеграм, которое не соответствует критериям прецедента, но де-факто стало таковым, следующее.
Прежде всего рынок финансовых технологий впервые столкнулся с абсолютным экстратерриториальным запретом на запуск технологии, поскольку решение суда не просто запрещало реализовывать Грам как криптовалюту инвесторам проекта, но распространяло запрет на ее реализацию любым лицам, независимо от территории. То есть, упрощенно говоря, речь идет о глобальном запрете, вынесенном на основании решения суда первой инстанции США, которое остановило разработку технологии в заявленном виде.
Во-вторых, из решения суда усматриваются признаки, которые не позволяют предвидеть вероятность применения аналогичного запрета в отношении других криптовалют, а именно:
- децентрализация;
- функциональность;
- равный рыночный риск среди первоначальных покупателей, эмитента и покупателей при запуске;
- ликвидность и распределение не должны зависеть от перепродажи первоначальными покупателями (инвесторами).
В-третьих, решение по делу Телеграм является примером того, что регулирование инновационных финансовых технологий делает невозможным технологический прогресс и развитие цифрового рынка. Если анализировать практический эффект выделения перечисленных выше признаков, то он заключается в фактическом запрете на запуск революционной по своей архитектуре платформы Telegram Open Network, равно как в наложении ограничений на развитие технологий. Отметим, что рыночная конкурентоспособность финтеха (куда мы относим криптовалюты) определяется двумя признаками:
- способностью удовлетворить спрос потребителя, находящегося в ситуации дефицита конкретного продукта или услуги среди тех, что уже имеются на рынке (по разным причинам);
- сравнительной революционностью конкретного продукта по отношению к аналогичным, уже имеющимся на рынке.
Финтех представляется достаточно «кастомизируемой» частью рынка финансовых услуг, особенно по сравнению с традиционными банковскими услугами и продуктам, то есть он способен удовлетворить максимально разнообразные запросы и сочетания требований у потребителей. Это значит, что популярность, а равно инвестиционная привлекательность конкретного продукта прежде всего определяется тем, насколько он отличается, выделяется на рынке, каков уровень его экспериментальности и оригинальности. В деле Телеграм суд несколько раз указал на то, что доход инвесторов зависит от репутации мессенджера и братьев Дуровых, но не оценил с этой же точки зрения архитектуру Telegram Open Network.
На момент запуска Telegram Open Network сочетал в себе все самые передовые технологии сервисов этого вида, при полном отсутствии их недостатков. Полагаем, это в свою очередь существенно повышало потенциал конкурентоспособности. В частности, отказ от майнинга был ответом на самый значительный недостаток биткойн-подобных криптовалют – количество потребляемой электроэнергии в процессе майнинга биткойна невероятно высоко. Требование суда соответствовать перечисленным признакам лишало Грам, равно как и Telegram Open Network в целом, признака экспериментальности. По смыслу решения суд предлагал разработчикам отказаться от заявленной технологии (не интересуясь самой возможностью такого отказа при сохранении остальной инфраструктуры) и перейти в категорию уже имеющихся на рынке децентрализованных криптовалют, ничем среди них не выделяясь. Такое решение автоматически лишало продукт всей инвестиционной привлекательности, делало бессмысленным инвестиции и, в итоге, отрицательно влияло на рынок финтеха [11, p. 645].
При этом с высокой долей вероятности попытка изменения ключевого элемента платформы привела бы к невозможности исполнить в срок все обязательства перед инвесторами, что, в итоге, повлекло бы за собой исковое заявление. В целом, как показывают последующие события, эти заявления были предъявлены, и компании не оставалось ничего иного, как признать выводы суда, чтобы сократить суммы исков до пределов сумм инвестиций [6]. Тем самым фактически решение по делу приобрело преюдициальный характер, а компания Телеграм заключила соглашение с Комиссией по ценным бумагам США.
Одновременно глобальный эффект решения заключается в том, что была поставлена под сомнение потенциальная привлекательность американских инвесторов, особенно на рынке виртуализованных технологий. Поскольку виртуализация не имеет границ, она позволяет (потенциально) распространить решение суда на всю «территорию» Интернета, то есть сделать его глобальным в правовом смысле.
Упрощенная интерпретация технологии в деле Телеграм и сведение всей платформы до обслуживающих сервисов запуска криптовалюты сформировало базу, которая в свою очередь легла в основу последующих исков Комиссии к другим компаниям, причем давно существующим на рынке США. Все это в итоге неоспоримо доказало гипотезу о невозможности совместить жесткое правовое регулирование разрушительных технологий, технологический прогресс и политику развития цифрового рынка. Традиционное правовое регулирование, как чрезмерно широко трактуемое, так и наполненное излишним количеством конкретизирующих признаков, явно не соответствует целям и задачам цифрового прогресса и рыночного развития, более того, является по отношению к технологиям не менее разрушительным, чем они сами для устойчивых правоотношений в их привычном нам виде.
