В современном торгово-экономическом обороте цифровые активы все больше и больше приобретают характер «экономической доминанты».
С учетом высокого удельного веса дистанционной формы торговли, развития IT-технологий и искусственного интеллекта как системообразующей основы современных экономических и финансовых отношений, термин «цифровой актив» находится в центре внимания российской экономической повестки. В такой ситуации российское право не могло остаться в стороне и в достаточно сжатые сроки были приняты нормы права, посвященные цифровым правам и финансовым активам, анализ которых является целью настоящего исследования.
Следует особо подчеркнуть глобальную мировую «рефлексию» на первый цифровой актив, которой, с точки зрения его правовой характеристики, до сих пор находится в центре научной дискуссии. Речь идет о цифровой валюте (digital currency). В каком-то смысле курьезность появления данного актива заключалась в том, что в сознании большинства покупателей первых биткоинов (bitcoin), сам биткоин не ассоциировался с чем-то конкретным. Как отмечают ряд экспертов, биткоин за сравнительно короткий промежуток времени успел пройти путь от непонятного феномена до самой популярной криптовалюты, в каком-то смысле создав конкуренцию традиционной банковской системе и серьёзную угрозу целым отраслям[1].
Как представляется, «непонятный феномен», наверное, впервые за всю историю развития права стал товаром высокого спроса, цена которого росла в геометрической прогрессии на фоне шока от того, что его стало возможным продать или купить. Определенная ценовая предсказуемость изучаемого явления стала возможной в 2018 году, когда производные финансовые инструменты от цены на биткоин стали торговаться на крупных американских торговых площадках Euronext и на NASDAQ[2].
Вместе с тем нельзя не отметить, что на современном этапе экономическое и правовое сообщество достаточно глубоко изучило тему цифровизации экономики. Понятие криптовалюты с разной степенью детализации известно всем и каждому, но, несмотря на определенную ясность в изучении криптовалюты как объекта гражданских прав, все ещё существует высокая степень риска для финансовой системы от скрытых возможностей цифровой природы рассматриваемого явления.
Следует особо подчеркнуть, что еще в 2015 году в докладе Всемирного экономического форума был сделан прогноз, что к 2027 году около 10 процентов мирового валового внутреннего продукта будет сконцентрировано в технологиях, построенных на системе блокчейн[3]. В Российской Федерации на потребность развития цифровой экономики на официальном уровне было обращено внимание в 2017 году. Указом Президента Российской Федерации от 9 мая 2017 года № 203 была утверждена стратегия развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 – 2030 годы. Во исполнение Указа Президента Российской Федерации 28 июля 2017 года Распоряжением Правительства Российской Федерации № 1632-р утверждена программа «Цифровая экономика Российской Федерации».
Право Российской Федерации в отличие от ряда иностранных юрисдикций достаточно оперативно среагировало на появление нового финансового актива в мировом пространстве. В 2019 году в Гражданском кодексе Российской Федерации появилась статья 141.1, которая дала правовую коннотацию понятию цифровых прав. Так, в соответствии с частью первой указанной статьи цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу. Развивая положения указанной нормы права, в 2020 году в Российской Федерации был принят Федеральный закон от 31 июля 2020 года № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее также – Закон, Закон о ЦФА), который вступил в силу 1 декабря 2022 года. Указанный нормативный правовой акт дает классификацию цифровым правам. К их числу Закон относит цифровой финансовый актив и цифровую валюту. В контексте настоящей статьи научный интерес обращен к понятию цифровой валюты, под который Закон признает совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут быть приняты в качестве средства платежа, не являющегося денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей иностранного государства и (или) международной денежной или расчетной единицей, и (или) в качестве инвестиций и в отношении которых отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных, за исключением оператора и (или) узлов информационной системы, обязанных только обеспечивать соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей в такую информационную систему ее правилам.
Таким образом, впервые торговый оборот столкнулся с вызовом цифровой реальности, признав совокупность электронных данных не только в качестве товара, но и в качестве средства платежа (валюты).
В этой связи возникает вопрос: насколько приемлемо такое решение и какие риски возникают вследствие его принятия? Ранее отмеченная виртуальная основа рассматриваемого цифро-правового явления, требует выделения основных качеств криптовалюты, как объекта права. Главный вопрос, который часто игнорируется учеными-юристами: что же дает криптовалюте характер объекта экономического оборота, почему криптовалюта заставила по-разному, но вместе с тем очень масштабно определить свой правовой статус и пределы обращения в юрисдикциях всех игроков мирового рынка капиталов? Ответ на это вопрос кроется в цифровой природе изучаемого объекта права. Рассмотрим экономическое содержание криптовалюты на примере биткоина.
Биткоин – это вид криптовалюты, построенный на системе распределенного реестра блокчейн, который не может существовать без указанной системы и соответственно является исключительно продуктом майнинга блоков системы[4]. Соответственно, биткоин и аналогичная ему криптовалюта не может выступать самостоятельным надстроенным элементом над системой блокчейн. Биткоин инкорпорирован (встроен) в тело каждого блока и не может быть отделен от него.
Система распределенного реестра обеспечивает экономическую ценность высокой степени защищенности хранимой в ней информации, а цифровой код монетизируется за счет высокой степени конфиденциальности. Таким образом, один биткоин в экономическом смысле – это составляющий элемент системы распределенного реестра блокчейн, обеспечивающий монетизацию её блока и гарантирующий его владельцу высокую степень защиты информации о нем самом.
Однако следует отметить, что указанная сумма могла бы существовать и без своей монетизации, как простая совокупность электронных свойств, то есть как любая цифровая программа для ЭВМ. В таком случае рынок получил бы новый объект патентного права, и правовая дискуссия на этом закончилась. Добавление же к рассмотренным свойствам криптовалюты придает ей совершенно иные потребительские качества со свойством средства платежа, о чем указано в части 3 статьи 1 Закона. Таким образом система распределенного реестра блокчейн плюс ей же порождаемая криптовалюта (в нашем примере биткоин) создают альтернативную финансовую систему. Указанная система сама по себе является главным риском, вызванным самим фактом признания криптовалюты в качестве объекта гражданских прав. Так как в юридическом смысле происходит объектозамещение программы для ЭВФ на её производную – криптовалюту (совокупность электронных данных).
Используя сложившуюся в науке гражданского права систему взглядов на природу денег, криптовалюта единогласно российскими учеными, изучающими её правовую природу, признана частными деньгами. Безусловно, с таким выводом невозможно спорить, но современная коннотация частных денег перешла рубежи того понятия, о котором писал Л. А. Лунц: «Частные деньги – это денежные знаки, не снабженные законною платежною силою и поэтому являющимися “провизорными” деньгами, то есть такими, которые по требованию держателя размениваются на денежные знаки, обладающие платежною силою по закону» [4, с. 56]. К числу таковых автор относит векселя, чеки, государственные кредитные билеты [Там же]. Цифровая валюта не является законным платежным средством, но по природе своей претендует на признание её таковой. Это факт признан авторами Закона в определении цифровой валюты. Цифровая валюта – это совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут быть приняты в качестве средства платежа, одновременно не обладая качествами национальной или межнациональной валюты. Вексель и чек по своей правовой природе всегда были и остаются ценными бумагами. Их платежная функция носит сугубо условный характер, обусловленный особенностями их использования в гражданском обороте. Векселедержатель, передавая вексель своему кредитору в качестве способа оплаты долга погашает свои обязательства и одновременно переуступает свои права требования к векселедателю. Это не что иное, как форма движения капитала. Не следует также забывать о том, что экономическая ценность векселя сама по себе не выходит за рамки объема денежной эмиссии той валюты, в которой она номинирована. Да и сам вексель не является эмиссионной ценной бумагой, что в равной степени с его производностью от базовой валюты его номинала обеспечивает незыблемость основ финансовой системы государства. Природа чека, как вида частных денег, связанных с валютой платежа, более очевидна и не требует анализа.
Цифровая валюта по определению уже является средством платежа и главный вопрос заключается в том, какова цель такого признания, что заставило законодателя в норме дефиниции признать за цифровой валютой свойство платежной силы?
На первый взгляд ответ достаточно очевиден. Понятие денег формируется не законодателем, а рынком; оно экономическое, а не юридическое. Государство может лишь ограничить или запретить использование того или иного вида денег, а также определить, какие виды денег обязательны к приему на его территории (определить законное платежное средство). Для целей гражданского права важно, признается ли передача актива участниками оборота собственно платежом по денежному обязательству или речь идет о замене исполнения [4, с. 49; 6, с. 4].
Таким образом, цифровая валюта по идее её создателей, это частная валюта, награда за правильное решение математической задачи. Она может передаваться со счета на счет и также имеет свою рыночную стоимость. Это юридическая констатация объективных свойств криптовалюты. Как пишет Е. А. Суханов, криптовалюта – это «частные деньги», что по сути своей является денежным суррогатом. В частности, автором отмечается: «Поскольку цифровой валютой является “совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут быть приняты в качестве средства платежа”, но при этом не являющейся ни денежной единицей Российской Федерации, ни денежной единицей иностранного государства, ни международной денежной или расчетной единицей, допустимо утверждение, что при известных условиях криптовалюта может выполнять экономические функции платежного средства. Однако юридически она не становится ни валютой, ни деньгами, из чего следует условность данного понятия с позиций гражданского оборота. По правовому режиму криптовалюта не может приравниваться к безналичным денежным средствам уже потому, что последние юридически представляют собой разрешенные законом формы безналичных (денежных) расчетов. Бесконтрольный, ничем не ограниченный свободный выпуск частными лицами «платежных средств» (а по сути «частных денег», каковыми являются криптовалюты) неизбежно ведет к вытеснению из имущественного оборота эмитированных государством денег, а потому не может быть разрешен публичной властью (государством), которая в силу экономических причин не должна утрачивать монополию на денежную эмиссию и контроль за денежным обращением [12, с. 7–29].
А. И. Савельев также для себя решил указанную проблему посредством разделения юридического и экономического понятия денег. Автор подчеркивает, что юридическое понятие денег непосредственно связано с понятием законного платежного средства (legal tender) и также с появлением государственной монополии на денежную эмиссию [8, с. 136–153].
В рамках исследования данного вопроса невозможно не отметить позицию зарубежной доктрины.
Так, Юридическое Сообщество Англии и Уэльса (Law Society of England and Wales) совместно с Лондонской Ассоциацией Адвокатов в области наукоемких технологий (Tech London Advocates), изучая вопрос понятия криптовалюты отмечали следующее: «Из-за большого разнообразия используемых систем и видов представленных активов трудно сформулировать четкое определение условных платежных токенов, таких как биткоины. Задача усложняется также тем, что сфера технологий показывает очень стремительное развитие, что также не позволяет определиться с дефиницией понятия криптовалюты[5].
Банк Англии на своем официальном сайте дал следующее определение понятию криптовалюта: «Для начала давайте разберем слово “криптовалюта”. Первая часть слова, “крипто”, означает “скрытый” или “секретный”, отражая безопасную технологию, используемую для записи того, кто чем владеет, и для платежей между пользователями. Вторая часть слова, “валюта”, говорит нам о причине, по которой криптовалюты были созданы в первую очередь как разновидность электронных денег»[6].
Следует также особо подчеркнуть итоги работы государственной рабочей группы Великобритании (UK Cryptoassets Taskforce), проводимой для целей анализа потребительских свойств криптовалют. Рабочая группа пришла к выводу, что криптовалюта является альтернативой фиатным валютам [15, с. 7]. Указанный вывод рабочей группы основан на заключении о том, что криптовалютам присущи общепризнанные качества национальной валюты Великобритании (средство обмена, мера стоимости, средство накопления) [15, с. 7; 16, с. 7; 17, с. 67]. При этом в общей системе объектов права криптовалюта, в частности bitcoin, в праве Англии признается имуществом, а не национальной валютой [17, с. 67].
Право ФРГ, рассматривая криптовалюту как объект гражданских прав с присущей ей системностью и последовательностью, на первый взгляд не признает её ни отдельным объектом права, ни формой относительных правоотношений.
Так, немецкая доктрина и судебная практика понимают деньги в узком смысле как платежное средство, которое в силу законодательного установления является обязательным к приему для погашения денежных обязательств. Аналогичное определение применяется и к иностранным деньгам (иностранной валюте) [13]. Криптовалюта может не приниматься в качестве исполнения обязательства и не является законным платежным средством, а значит, и деньгами [19, с. 477; 20, с. 479–484].
Вместе с тем, несмотря на качественный доктринальный анализ и выводом о недопустимости признания гражданско-правовой объектоспособности у криптоденег, как у валюты, следует особо подчеркнуть, что немецкая доктрина отходит от собственных убеждений и допускает использование криптовалюты, в том числе как средства платежа, исходя из общественной теории денег, опираясь на их общие функции. В частности, отмечается, что криптовалюта могла бы рассматриваться в качестве денег с позиций общественной теории, в соответствии с которой деньги возникают в силу признания их оборотом, а не государством. Отдельные виды криптовалют, например, биткоин, получили уже достаточное распространение, чтобы выполнять присущие деньгам экономические функции – быть средством обращения, мерой стоимости и средством сбережения. Функция средства обращения предполагает, что при дальнейшем обмене актива не возникнет высоких трансакционных издержек. В случае с биткоином это условие выполняется частично ввиду его невысокой сравнительно с фиатными деньгами распространенности. Высокая волатильность биткоина негативно отражается на его функции средства сбережения, однако подобный недостаток свойствен и государственным валютам. В то же время в случае с биткоинами нет центрального регулятора, который мог бы контролировать его рост. Биткоины также являются мерой стоимости для многих товаров, что снижает трансакционные издержки при принятии криптовалюты в качестве оплаты. Тем не менее их волатильность может негативно сказаться на эффективности такой меры стоимости.
Особого внимания заслуживает позиция Европейского парламента, отраженная в его июльском отчете 2018 года по вопросу Криптовалюты и системы Блокчейн (The European Parliament’s Cryptocurrencies and Blockchain Report of July 2018). В указанном документе особенно подчеркивается альтернативность криптовалюты фиатным валютам: «Криптовалюта – это цифровое представление стоимости, которое предназначено для того, чтобы представлять собой одноранговую (P2P) альтернативу, используемую в качестве средства обмена общего назначения (независимо от центрального банка), которая обеспечена механизмом, известным как криптография, и может быть конвертирована в законное платежное средство и наоборот» [15, с. 5; 18, с. 23;].
Вышеизложенное с высокой степенью очевидности показывает, что западноевропейская традиция перестает обуздывать стремление цифровых форм проникать над фундаментальными категориями экономического порядка. Рассуждая о природе криптовалюты, даже высоко систематизированная пандектная традиция немецкого права, начиная традиционалистки проводить анализ в рамках сопоставления классической правовой догмы с природой криптовалюты, приходит к логическому выводу об отсутствии оснований признать её в качестве валюты. Вместе с тем, под воздействием возможностей цифровой формы криптовалют, используя категории сугубо конъюнктурного порядка: выгодно, удобно, доступно допускает факт признания за криптовалютой, как инновационным продуктом качеств объекта права в форме валюты со всеми присущими для неё признаками.
Указанная тенденция даёт все основания полагать, что ведущие представители европейского бизнес-сообщества не исключают вероятности признания за криптовалютой платежной силы равной национальным валютам, и тогда вопрос о роли и правовом статусе ныне используемой европейской валюты может заставить пересмотреть официальное отношение к валютным токенам. Как справедливо отмечает А. И. Савельев: «Как только биткоин или какая-либо иная валюта будет признана законным платежным средством хотя бы в одной стране, то такая криптовалюта станет признаваться валютной ценностью и по российскому законодательству. Это уже заложено в действующем законодательстве о валютном регулировании и валютном контроле, и никаких дополнительных дозволений со стороны законодателя для этого не требуется» [8, с. 136–153]. В этом смысле не разубеждает в обратном позиция о том, что в контексте криптоэкономики слово «валюта» обобщенно используется для обозначения «единицы ценности, которая может быть заработана и использована в определенной экономической системе», а также обменена на что-то равноценное в других экономических системах. То есть вместо слова «coin» с таким же успехом можно использовать термин token (токен) – цифровой маркер или средство доступа или механизм отслеживания некой активности [9, с. 241]. Безусловно, наименование объекта права не может влиять на характер права, применимого для его регулирования. То, что coin это условное наименование цифрового кода, именуемого token не меняет природы криптовалют и целей их использования. В частности, биткоин активно используется именно для валютных переводов и в качестве валюты платежа, как цифровой актив, обеспечивающий высокий уровень анонимности, трансграничности и защиты транзакции при помощи возможностей системы блокчейн.[7]
Принимая во внимание вышеизложенное, следует особо подчеркнуть особое свойство криптовалют, которое несет в себе риски создания, если не альтернативных, то по крайней мере параллельных финансовых систем. Это их эмиссионность. В исследуемом ракурсе эмиссия, как юридическое понятие сама по себе обусловливает наличие фактора риск для национальной финансовой системы. Поскольку именно объем денежных суррогатов наравне с их востребованностью торговым оборотом порождает угрозу для национальных валют. Вместе с тем следует особо подчеркнуть, что вопрос эмиссии криптоденег не имеет своей легитимации, но техника процесса их создания позволяет однозначно утверждать об их эмиссионной природе. Как отмечает Л. А. Новоселова, к определению цифровой валюты, закрепленного в Законе о ЦФА, возникает много вопросов, начиная с самых очевидных. Например, что имеется в виду, когда речь идет об отсутствии лица, обязанного перед каждым обладателем данных? Какая именно обязанность подразумевается? Если, например, это система, в которой есть лицо, эмитировавшее «электронные данные», и оно в конечном итоге обязалось их принимать с выплатой законных платежных средств определенного государства по определенному курсу, это уже не будет цифровой валютой?
Одним из квалифицирующих признаков цифровой валюты, как следует из текста нормы, является то, что перед каждым ее обладателем оператор и (или) узлы информационной системы обязаны обеспечивать соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей в такой информационной системе её правилам. Вместе с тем в экспертном заключении Совета по кодификации гражданского законодательства обоснованно отмечалось, что «данный квалифицирующий признак не характерен ни для одного из известных видов криптовалют, существующих в публичных распределенных реестрах. У криптовалют, как правило, отсутствует оператор, а узлы сети не имеют никаких обязанностей перед пользователями сети в связи с обращением таких объектов» [6, с. 5].
С технической точки зрения эмиссия криптовалюты называется майнингом, который в российском праве не получил своего нормативного определения, в отличии, к примеру, от права Белоруссии [7]. В науке также данному понятию уделялось внимание [10, с. 42–54; 11, с. 88–92]. В целом под майнингом понимается процесс создания электронного токена и передача его в качестве награды за правильное решение математической задачи с результатом в виде хэш-кода. В отличии от эмиссии национальных валют, эмиссия криптовалют имеет свой математический предел. В частности, предельно возможное количество биткоинов ограничено 21 000 000 [5, с. 198]. К моменту написания настоящей статьи объем капитализации только самой популярно криптовалюты биткоина составляет почти 730 миллиардов долларов США[8], что равно ¼ части доходной части бюджета Российской Федерации на 2023 год[9]. Капитализация другой популярной криптовалюты эфира составляет почти 256 миллиардов долларов США[10]. В периоды повышенного спроса на латентный актив в 2022 году капитализация рынка криптовалют составляла около 5-6 триллионов долларов США[11], что почти в два раза больше доходной части бюджета Российской Федерации на 2023 год[12].
Таким образом, в 2023 году около 5–6 триллионов долларов США находится в официально признанной законодательством Российской Федерации теневой финансовой системе.
Следует особо подчеркнуть, что такого рода рассуждения могли бы казаться «досужими домыслами», принимая во внимание, например, объем капитализации рынка ценных бумаг. Однако Банк России в 2022 году в своем отчете дал крайне негативные отзывы о возможности признания права на криптовалюты. Потенциальное использование криптовалют в качестве средства платежа за товары и услуги создает риск подрыва денежного обращения и утраты суверенитета национальной валюты. Данная проблема (криптоизация) аналогична проблеме валютизации. Высокий уровень валютизации или криптоизации означает, что эффект от проведения денежно-кредитной политики центрального банка будет очень ограниченным, а уровень инфляции постоянно повышенным. Для сдерживания инфляции необходимо будет поддерживать на постоянной основе более высокий уровень ключевой ставки. Это снизит доступность кредитования для граждан и бизнеса. Также вследствие перетока капитала из традиционной финансовой системы на криптовалютный рынок существует риск снижения объемов финансирования реального сектора экономики.
Отток средств из традиционных ценных бумаг (акций, облигаций) в криптовалюты приведет к падению капитализации российского фондового рынка и ограничит возможности эмитентов по привлечению инвестиций. Это негативно отразится на развитии экономики, снизит потенциальные темпы роста доходов граждан и увеличит безработицу. С точки зрения платежного баланса массовая покупка населением криптовалюты означает отток капитала из страны, ослабление курса рубля.[13] Таким образом, Банк России видит глобальную угрозу всей финансовой системы от признания права на оборот криптовалют. Он не признает право на криптовалюту не только, как на конкурентную валюту российскому рублю, но и как на финансовый актив в целом. Представляется, что причиной тому выступают главные факторы монетизации криптовалют. Это латентность правообладателя, трансграничная природа их эмиссии и бесконтрольность переводов. Данные признаки следует также отнести к очередным факторам риска признание права на криптовалюты. Об указанных рисках для национальной экономики высказывались также и представители правоохранительных органов Российской Федерации[14].
Таким образом, подводя итог проведенному анализу, следует отметить следующее. Криптовалюты в том виде, в котором они признаны российским правом, это денежный суррогат с присущими ему такими факторами риска для национальной финансовой системы, как эмиссионная природа, недоступность для государственного контроля за законным оборотом в виду цифровой латентности, возможность трансграничных переводов с нарушением норм валютного законодательства.
Неопределенность самого явления как объекта права, несмотря на нормативное закрепления его понятия в части третей статьи 1 Закона, подтверждается его идейным непринятием со стороны органов государственной власти, стоящих на страже финансовой стабильности российской экономики. Ученые и практики практически все едины во мнении, что правовой статус криптовалюты и принципы его оборота остаются все ещё туманными [2, с. 6–15; 3, с. 41–47; 6, с. 3–8; 12, с. 7–29; 14, с. 31–54]. Латентная и, как следствие, криминогенная природа криптовалюты не позволяет говорить о ней как о новом витке популярности частных денег. Биткоин, эфир и другие виды популярных криптовалют – это денежные суррогаты в значении формы подмены фиатных валют. Так или иначе сами по себе криптоденьги не имеют ценности и не являются производными от какого-нибудь вида базового актива. Это технически совершенная форма для финансовых злоупотреблений, о чем свидетельствуют факты их использования в криминальных целях[15] [1, с. 13–16].
Безусловно, не следует «вместе с водой выплескивать и ребенка». Криптовалюта в техническом смысле – это производная от системы распределенного реестра – блокчейн, которая сама по себе признана значимым открытием в условиях цифровизации экономики[16]. Однако формы контроля за её правомерным использованием не могут носить ограничено-определенный характер, как это представлено в части 3 статьи 14 Закона о ЦФА. Представляется, что риски, обусловленные природой явления, требуют их устранения посредством использования альтернативных экономически привлекательных законных форм, чем возможно может стать цифровой рубль.
