Переход России к рыночным условиям хозяйствования не только расширил экономическую свободу граждан, но и повысил уровень ответственности за свои действия [3, с. 24]. Самостоятельное ведение бизнеса вместе с массой возможностей генерировало и серьезные угрозы, риски несостоятельности. При этом кризисное состояние одних субъектов подобно эффекту домино ослабляло позиции других – их контрагентов. Накладываясь на макроэкономические проблемы, это влекло существенные потери для государства, общества в целом, что определило необходимость формирования целого направления правовой политики, связанного с противодействием несостоятельности, созданием и регулированием экономико-правового механизма обеспечения процедуры банкротства [1, с. 157]. Так, сегодня основными причинами несостоятельности выступают: отсутствие доступа на европейские рынки дешевых кредитов в связи с антироссийскими санкциями (и высокой учетной ставкой ЦБ РФ, фактически стагнирующей экономику); снижение покупательной способности населения, а значит и рынков сбыта; подорожавшее из-за снижения курса рубля зарубежное сырье и др. Распространен и такой фактор, как выход из бизнеса в связи со снизившейся доходностью, и здесь для максимального вывода активов все чаще используют криминальные схемы [2, с. 155].
В процессе банкротства ключевое значение имеет фигура арбитражного управляющего. Обязательные требования к нему: членство в саморегулируемой организации арбитражных управляющих, наличие высшего профессионального образования, стажа работы в качестве помощника арбитражного управляющего, сдача теоретического экзамена, отсутствие дисквалификации и судимости за умышленные преступления. Кандидатура арбитражного управляющего или наименование саморегулируемой организации, из членов которой он будет выбран, указываются в заявлении о признании банкротом конкурсного кредитора или уполномоченного органа. Если заявление подают несколько кредиторов, такое право предоставляется тому, кто успел первым его зарегистрировать. Должник несколько ограничен в возможности выбора – он указывает самоуправляемую организацию, из членов которой путем случайной выборки определяется кандидатура арбитражного управляющего.
Вместе с тем, в российских реалиях в 80% случаев банкротство сопровождается выводом активов, а до 40% от общего количества банкротств можно отнести к разряду заказных. В случае же, если арбитражный управляющий – «свой человек», мы имеем феномен «управляемого банкротства». Наиболее распространенные схемы вывода, размывания, замещения, а также прямого хищения активов приведены А.А. Чесноковым [5, с. 3-4, 42-51]. Возникает вопрос, почему же так высока в этих схемах роль арбитражного управляющего?
Временный управляющий при проведении процедуры наблюдения осуществляет анализ финансового состояния должника, инвентаризацию его имущества, формирует реестр требований кредиторов, готовит предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника. Кроме того, он определяет дату первого собрания кредиторов и организует его проведение.
К сожалению, на практике при выборе кандидатуры арбитражного управляющего часто предпочтение отдается не деловым качествам, а возможности влиять на принимаемые им решения. Такой «карманный управляющий» может легко дестабилизировать деятельность предприятия в период наблюдения и даже создавать неравные условия удовлетворения прав кредиторов в случае сговора. В частности, согласно закону «О Несостоятельности (банкротстве)»[1] (далее – Закон) орган управления должника обязан исключительно с согласия временного управляющего совершать сделки, связанные с приобретением и отчуждением имущества, балансовая стоимость которого превышает 5% стоимости активов должника, получать и выдавать займы, кредиты, поручительства, гарантии, учреждать доверительное управление (ст. 64 Закона), арбитражный суд праве запретить совершать без согласия арбитражного управляющего и иные сделки (ст. 46 Закона).
Административный управляющий в процедуре финансового оздоровления контролирует деятельность должника, согласовывает его сделки аналогично процедуре наблюдения, принимает участие в инвентаризации имущества, обращается в арбитражный суд с требованиями о признании сделок недействительными, о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника, об отстранении его руководителя (ст. 83 Закона).
Внешний управляющий при внешнем управлении самостоятельно руководит деятельностью должника, распоряжается его имуществом в установленных законом рамках, заключает от имени должника мировое соглашение, заявляет отказ от исполнения сделок должника, если они препятствуют восстановлению платежеспособности или влекут убытки для должника (ст. 102 Закона), подает в арбитражный суд иски и заявления от имени должника (ст. 99 Закона).
И, наконец, конкурсный управляющий в конкурсном производстве управляет имуществом предприятия, осуществляет его реализацию и удовлетворение признанных требований кредиторов, проводит ликвидацию предприятия.
При этом контроль за деятельностью арбитражного управляющего со стороны должника, конкурсных кредиторов, уполномоченных органов с момента его назначения носит скорее косвенный характер и заключается в анализе его отчетов, обращении в арбитражный суд с ходатайством об отстранении при неисполнении или ненадлежащем исполнении возложенных обязанностей. Но, как показывает практика, указанный факт доказать непросто и случаи отстранения арбитражного управляющего исключительны [6, с. 36].
Чуть более эффективным представляется дисквалификация арбитражного управляющего по основаниям, предусмотренным законодательством об административных правонарушениях. Так, решением Арбитражного суда Алтайского края от 27 августа 2012 г. по делу № А03-7496/2012 было удовлетворено заявление Управления Росреестра по Алтайскому краю о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.13 КоАП РФ[2] с назначением наказания в виде дисквалификации в отношении арбитражного управляющего за неисполнение обязанностей, а именно – ненаправление для официальной публикации сведений о банкротстве, непроведение обязательного собрания кредиторов, неосуществление финансового анализа должника с выявлением признаков фиктивного или преднамеренного банкротства[3]. И это было его шестым подобным нарушением.
В большинстве же случаев недобросовестные арбитражные управляющие, руководители должника, контролирующие их лица не совершают столь явных ошибок, постепенно выводя активы, замещая их менее ликвидными, доводя предприятия до более высокого уровня несостоятельности. Сегодня в ряде регионов появилась новая практика, когда лицо, состоящее в саморегулируемой организации арбитражных управляющих, через подставных лиц скупает обязательства предприятия, находящегося в стадии кризиса, инициирует процедуру банкротства, после чего назначает себя в качестве арбитражного управляющего и спокойно получает установленное ст. 20.6 Закона вознаграждение и иные преимущества контролирующего должника лица. При этом он заинтересован лишь в скорейшем введении конкурсного производства, не задумываясь о восстановлении платежеспособности должника.
Другой фундаментальной проблемой выступает узаконенная практика вынесения арбитражными судами решения о банкротстве предприятия лишь на основе изучения его внешних признаков. В условиях стабильных рыночных систем, когда несостоятельность какого-либо хозяйствующего субъекта является исключением и вызывается, прежде всего, внутренней неэффективностью производства, такой упрощенный подход к пониманию несостоятельности допустим. Но массовая несостоятельность отечественных предприятий требует иного определения этой категории. В этом случае экономическое обоснование требуется для введения каждой из процедур банкротства.
Действительно, одной из важнейших задач института банкротства является своевременное выявление предприятий, попавших в трудное финансовое положение, предотвращение их несостоятельности и финансовое оздоровление неплатежеспособных организаций. Эта задача, имеющая макроэкономическое и во многом решающее для экономики нашей страны значение, на сегодняшний день не нашла эффективных путей решения. Анализ практики свидетельствует об отсутствии в настоящее время в России действенных механизмов предупреждения банкротства, а также четких и однозначных критериев выбора и реализации его процедур [4, с. 6].
Поэтому, во избежание потерь деловой репутации должника необоснованным введением процедуры банкротства следует предусмотреть общий порядок проведения на основании заявления заинтересованного лица добанкротной независимой проверки предприятия. Источником оплаты могут выступать средства, внесенные на депозит арбитражного суда заявителем, при этом стоит закрепить возможность наложения на должника временных ограничений в реализации имущества. Кроме того, текущий динамический анализ финансовых показателей и коэффициентов должника следует закрепить в качестве обязанности арбитражного управляющего.
Для практического же применения указанных критериев предлагаем ежегодно на основе обобщения практики и статистической информации формировать дифференцированную по каждому региону и сфере деятельности количественную и качественную методику оценки несостоятельности, закрепляемую в нормативно-правовых актах.
На основе вышеизложенного, предлагаем следующие направления совершенствования российского законодательства о банкротстве:
- В практике арбитражных судов решение о банкротстве предприятия выносится на основе изучения его внешних признаков. В условиях стабильных рыночных систем, когда несостоятельность какого-либо хозяйствующего субъекта является исключением и вызывается, прежде всего, внутренней неэффективностью производства, такой упрощенный подход к пониманию несостоятельности допустим. Но массовая несостоятельность отечественных предприятий требует иного определения этой экономической категории. В этом случае экономическое обоснование требуется для введения каждой из процедур банкротства. Таким обоснованием может выступать анализ признаков и степени несостоятельности.
Мы считаем необходимым при сохранении признака неплатежеспособности при введении процедуры банкротства установить дифференцированный размер неисполненных обязательств в зависимости от основной сферы деятельности организации и ее размеров[4]. Критерий подтвержденной несостоятельности[5] установить в качестве основного для объявления должника банкротом и перехода к конкурсному производству. Тем более что в случае, когда стоимость активов соизмерима со стоимостью издержек, целесообразно ввести упрощенные процедуры банкротства[6].
Кроме того, при определении арбитражным судом сроков проведения процедур банкротства следует учитывать специфику предприятия и оценку степени его несостоятельности. Так, общеизвестно, что в среднем торговые организации имеют существенно меньший по времени цикл оборотного капитала, чем промышленные. При этом целесообразно учитывать рекомендуемую структуру капитала и состав имущества по категориям ликвидности.
- Во избежание потерь деловой репутации должника необоснованным введением процедуры банкротства следует предусмотреть общий порядок проведения на основании заявления заинтересованного лица добанкротной независимой проверки предприятия. Источником оплаты могут выступать средства, внесенные на депозит арбитражного суда заявителем, при этом стоит закрепить возможность наложения на должника временных ограничений в реализации имущества. Кроме того, текущий динамический анализ финансовых показателей и коэффициентов должника следует закрепить в качестве обязанности арбитражного управляющего.
Для практического же применения указанных критериев предлагаем ежегодно на основе обобщения практики и статистической информации формировать дифференцированную по каждому региону и сфере деятельности количественную и качественную методику оценки несостоятельности, закрепляемую в нормативно-правовых актах.
- Негативный эффект дает применение нормы действующего Закона о том, что временный управляющий назначается арбитражным судом, прежде всего, из числа кандидатур, предложенных кредитором, работником, бывшим работником должника (ст. 39 Закона), и лишь при отсутствии таких предложений – из числа лиц, зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих. На практике данное положение используется кредиторами, инициирующими дело о банкротстве должника, для того, чтобы провести во временные управляющие «своего человека», который отстаивал бы интересы соответствующего кредитора в преимущественном порядке. Принимая во внимание задачи временного управляющего, а также существо возложенных на него полномочий, можно сделать вывод о том, что ему необходим нейтральный статус, позволяющий на стадии наблюдения обеспечить в равной мере защиту интересов всех кредиторов, в том числе и не вступивших в дело о банкротстве. Поэтому названное законоположение подлежит исключению из текста закона.
