Термин «правовой профицит» был предложен Н.С. Бондарем с целью обозначения избыточности правового регулирования при оценке современного состояния норм конституционного права [2, с. 135]. Однако затронутая проблема характерна не только для конституционно-правового регулирования. Следует согласиться с Л.В. Голосковым, указывающим, что проблемой современного права является рост объема, сложности и противоречивости законодательства [3]. В этой связи, проблема избыточности правового регулирования получила множество иных нелицеприятных синонимов: «правовое загрязнение», «неконтролируемое размножение правовых норм», «ползучий легализм», «правовой взрыв», «наводнение норм» [10]. Действительно, нормативный массив Российской Федерации весьма значителен. Так, к 1 января 2000 г. в Российской Федерации насчитывалось примерно 1,5 млн. актов [3]. Если в 1991 г. действующих законов в РСФСР было всего 63 [14, с. 168], то на 2012 г., действовало около 2 000 законов и около 121 000 федеральных нормативных актов (законов, указов, постановлений, инструкций). С учетом актов субъектов федерации в России в 2012 г. насчитывалось около 500 000 нормативных актов. Данная цифра не учитывает акты органов местного самоуправления [8, с. 148]. Всего с 1994 г. по 2014 г. было принято и официально опубликовано 4411 федеральных законов [9, с. 10]. За этот же период региональными законодателями было принято порядка 158 000 законов [9, с. 42].
Правовой профицит сопряжен с рядом негативных явлений. В частности, А.А. Абрамова указывает, что увеличение объема нормативного материала отрицательно влияет на мобильность системы правового регулирования [1, с. 17]. Л.В. Голоскоков обращает внимание на парадокс существования дефицита права при колоссальном объеме законодательства. Автор в данном случае говорит о дефиците эффективных законов, а также об отставании разработки законов от потребности жизни [3].
Причины возникновения правового профицита различны. С точки зрения В. Ю. Скоробогатова, правовой профицит (автор использует термин юридификация, предложенный О. Кирххаймером) является формой саморегулирования правовой системы. Причины юридификации автор видит в неоптимальной системе правообразования, ориентированной на результат. Если принятие нормативно-правового акта не достигает поставленной цели или приводит к новым побочным эффектам, «законодатель стремится теми же средствами повлиять на ситуацию, и отсутствие нужного результата выливается в новый поток законов и инструкций» [16, с. 102]. Здесь уместно привести слова американский автора Уолтера Швидецки, посвященные налоговому законодательству: «Одна сложность нагромождается на другую. Попытки устранить неясности редко бывают удачными; закон, который разрешает одну неясность, тут же продуцирует новую» [4, с. 24].
Схожей позиции относительно причин возникновения правового профицита придерживается В.В. Денисенко. Критикуя целерациональный подход современного механизма правового регулирования, В.В. Денисенко указывает на необходимость развития процессов рационального взаимопонимания между субъектами, который Ю. Хабермас обозначает как «коммуникативное действие». Суть данного подхода заключается в том, что «право должно рассматриваться не только как инструмент или механизм достижения цели, но и как процедура достижения взаимопонимания между субъектами, процесс поддержания коммуникативных связей, достижения консенсуса» [5].
В качестве средства поддержания такого рода связей Л.В. Голоскоков рассматривает современные компьютерные сети, исходя из необходимости модернизации права на основе информационно-коммуникационных технологий. При этом автор не останавливается на идее усовершенствования систем обработки и поиска правовой информации. Так, помимо прочего, Л. В. Голоскоков предлагает выявлять правоотношения, которые «могут быть переведены из традиционной формы их реализации в форму автоматизированного, полуавтоматического или автоматического правотворчества и (или) правоприменения, а также упростить взаимодействие человека с правом путем комплексной автоматизации отдельных правотворческих и правореализационных механизмов, досудебных и судебных процедур» [3].
Для устранения обозначенных проблем предлагаются различные меры, разрабатываются различные концепции. Например, принятые в рамках концепции «сетевого» права меры потенциально способны значительно увеличить мобильность правового регулирования. Внимания заслуживает и концепция «умного» регулирования (smartregulation), внедряемая в Европейском союзе и ряде других стран.
Так, в Нидерландах с 2000 года действует Консультационный совет по административным барьерам (голл. – ACTAL), который оценивает проекты нормативно-правовых актов на предмет избыточного регулирования [17]. «Умным» регулирование делает, во-первых, акцент на результатах правового регулирования, во-вторых, участие в этом процессе заинтересованных лиц [12]. Ключевым элементом «умного» регулирования является оценка регулятивного воздействия на всех этапах государственно-управленческого цикла, «от проектирования актов и решений до ретроспективной расчистки и упрощения действующего законодательства» [17].
Рассмотренные подходы к решению проблемы правового профицита вполне согласуются с тезисом о том, что «в результате правового регулирования не всегда возникает упорядоченность; происходят лишь изменения, которые могут привести и к разрушению регулируемого объекта» [13]. «Перепроизводство норм» можно считать одним из таких деструктивных изменений. Так, по мнению Ю. Хабермаса, «программы регулирования, принимаемые государством, вступают в конфликт с внутренней логикой существующих отношений, дезинтегрируя сферу регулирования; эффективность такого регулирования достигается ценой утраты эффективности социальных процессов экономического и культурного воспроизводства» [6]. Действительно, право не является универсальным регулятором человеческого поведения, его воздействие на общественные отношения имеет границы [7, с. 6]. Разрешения проблемы правового профицита, таким образом, зависит от определения границ сферы правового регулирования, как внешних, так и внутренних. Сказанное нуждается в пояснении. «Сфера правового регулирования есть совокупность отношений, складывающихся между людьми, сопровождающих их жизненных фактов и обстоятельств, которые объективно могут и с точки зрения современных задач государства должны быть или уже подвергнуты правовой регламентации» [11]. Внутренние пределы отграничивают друг от друга различные виды юридического регулирования, используемые в правовой сфере [7, с.7]. Например, нормативное и индивидуальное, государственное и не государственное правое регулирование [15]. Из этого следует, что у каждого вида правового регулирования имеется собственная сфера регулирования, существующая в пределах общей сферы правового регулирования. В сферу нормативного государственного (законодательного) регулирования входят те общественные отношения, которые могут и должны быть урегулированы государством посредством нормативных актов. Необоснованное расширение сферы законодательного регулирования за счет сокращения сфер иных видов регулирования ведет к снижению эффективности регулятивного воздействия и правовому профициту. В связи с этим, весьма актуальным представляется вопрос об оптимальном соотношении видов правового регулирования.
Внешние границы сферы правового регулирования выступают общими для всех видов правового регулирования, они отделяют правовое регулирование от иных форм социального воздействия [7, c. 7]. По мнению Р.Л. Иванова, основанием для включения тех или иных общественных отношений в сферу правового регулирования может служить их правовая (юридическая) природа. Отношения, имеющие правовую природу, во-первых, основаны на началах эквивалентности, во-вторых, основаны на формальном равенстве, и в-третьих, такие отношения являются общезначимыми [7, с. 12].
Теоретические исследования проблемы пределов правового регулирования в перспективе способны избавить субъект регулирования от необходимости использовать метод проб и ошибок при их установлении, что благотворно скажется на эффективности правового регулирования и позволит удерживать правовой профицит в рамках приемлемых значений. Вместе с тем, даже теоретически безупречные доктринальные критерии нуждаются в проверке опытом. В этой связи, следует еще раз отметить концепцию «умного» регулирования, в рамках которой оценка регулятивного воздействия может проводиться на основании критериев, разрабатываемых общей теорией пределов правового регулирования.
