Первое законодательное регулирование оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД) состоялось 25 лет назад. Закон РФ 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации»[1] стал ожидаемой и прогрессивной новеллой отечественной правовой системы. Он положил начало правовому регулированию, в том числе такому элементу ОРД как оперативно-розыскные мероприятия (далее – ОРМ). Данный закон в ст. 6 дал перечень из 12 действий, которые реализуются путем проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Федеральный закон 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности»[2] стал следующим шагом в этом направлении (далее – Закон об ОРД).
Так, Закон об ОРД (ст. 6) с изменениями и дополнениями на сегодняшний день предусмотрел 15 ОРМ, частично изменив наименования мероприятий, частично расширив перечень, а частично – сократив. Были уточнены наименования таких ОРМ, как: «опрос» (вместо «опрос граждан»), «проверочная закупка» (вместо «контрольная закупка»), «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» (вместо «контроль почтовых отправлений»), прослушивание телефонных и иных переговоров (вместо «прослушивание телефонных переговоров»). Исключению подверглось ОРМ – «цензура корреспонденции осужденных». Добавлены были следующие ОРМ: «оперативное внедрение», «контролируемая поставка», «оперативный эксперимент», «получение компьютерной информации». Данные коррективы были обоснованны и правильны. Но совершенствование положений закона и его актуализация требует дальнейшей работы по уточнению данного перечня.
Опыт практической реализации положений закона и его теоретическое осмысление показывают, что на сегодняшний день имеется следующая тенденция – дефиниции ОРМ носят условный характер, так как их буквальное смысловое значение значительно уже их эмпирической интерпретации и легального определения в судебной практике[3].
Конечно, в юриспруденции не является необычной ситуация, когда наименования тех или иных правовых явлений или институтов устаревает, но остается в законодательстве и на практике применяется, но не вызывает вопросов. Например, российский уголовный процесс вполне гармонично и обоснованно использует понятие «стража» (например, ст. 5, 10, 29 УПК РФ), хотя стражи фактически канули в лету. Но всем понятно, что имеется в виду, так как история уголовного процесса, исчисляемая уже столетиями, позволила впитать данный термин и его изначальное значение уже нивелировано и адаптировано к современным реалиям права и практики его реализации.
В отношении понятий, используемых Законом об ОРД, ситуация иная. Закон об ОРД – это молодой нормативно-правовой акт. Понятийная база данного законодательства находится на стадии становления и активного развития, поэтому от того, насколько точно и актуально используются термины, зависит будущие практика и эффективность реализации ОРД, гарантии соблюдения прав и свобод человека, единство судебной практики (в том числе и Европейского суда по правам человека, практика которого по вопросам ОРД складывается совсем не в пользу РФ, в частности и из-за терминологической неоднозначности).
С этой позиции необходимо остановиться на наименованиях отдельных ОРМ, вызывающих вопросы теории и практики. Проанализированные материалы практической реализации ОРМ и теоретические источники, дающие определения и раскрывающие содержание ОРМ, позволяют выделить ряд ОРМ, наименования которых значительно заужено по сравнению с их фактическим содержанием или терминологически неверно или неточно.
Наименование оперативно-розыскного мероприятия «сбор образцов для сравнительного исследования», по нашему мнению, ограничивает возможность его применения в части целей исследования. Почему только для сравнительного? Ведь в практике возникает и реализуется потребность получения образцов как для идентификационных, так и для диагностических исследований. А сравнительная стадия характеризует только идентификационный вид исследований. В этой ситуации справедливым будет убрать сужающее уточнение и сформулировать данное ОРМ более широко – «сбор образцов для исследования».
Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка». Термин «закупка» заимствован из гражданского права. Он применяется, как правило, в части регламентации приобретения крупных партий товаров для государственных и муниципальных нужд (например, Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»[4], Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[5]). Но потребности ОРД значительно шире. Практика использует данное ОРМ при контроле передачи для любых нужд и в любых целях, между любыми субъектами. То есть ко всем видам возникновения и прекращения прав, как законным, так и незаконным. При этом понятие сделки, предусмотренное ст. 153 ГК РФ – действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей – вполне применимо к «закупке».
Поэтому можно предложить следующую редакцию ОРМ – «проверочная сделка», которая соответствует задачам данного ОРМ и практике его реализации, а также охватывает все варианты «закупок» вне данного термина.
Следующее ОРМ – «исследование предметов и документов» – широко востребовано практикой, особенно в части преступлений, касающихся незаконного оборота наркотиков, огнестрельного оружия, взрывчатых веществ и т.д. Но ведь необходимость исследования при ОРД может возникнуть и возникает не только в отношении предметов (например, оружие) и документов (поддельный рецепт на наркосодержащие лекарства), но и веществ (наркотики), а также живых лиц и трупов, которых «предметами» и тем более «документами» назвать нельзя. Объединяющим все эти понятия термином является «объект». Также принято и в экспертной деятельности именовать «объектами» то, что подлежит исследованию. В связи с этим, более правильным данное ОРМ будет назвать «исследование предметов, документов и иных объектов» или еще лаконичней – «исследование объектов».
Такое ОРМ как «отождествление личности», применяется оперативными сотрудниками при необходимости узнавания живого лица непосредственно по фото или видеоизображению. Однако для достижения целей ОРД существует потребность узнать или определить принадлежность вещи, имущества, оружия, трупа, его частей или документа. В рамках данного ОРМ сделать это не представляется возможным, поэтому оперативные сотрудники вынужденно и не совсем корректно применяют такие ОРМ как «наблюдение», «исследование предметов и документов» и др. Правильнее было бы уточнить возможности применения данного ОРМ, расширив его формулировку, а именно определить его как «отождествление лиц и иных объектов» или еще более кратко «отождествление объектов», так как термин «объект» более емкий и включает в себя весь ранее названный перечень.
Было бы идеально, если бы наименования ОРМ были краткими, но объемными по смысловому содержанию. Этому требованию не отвечает наименование такого ОРМ, как «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», где прослеживается попытка дать перечень всех объектов обследования. Но и данный перечень не исчерпывающий, так, например, водоем и его дно, недра, имущественные комплексы и другие объекты участками местности не являются, а их обследование может быть необходимо в процессе решения задач ОРД.
Однако все эти объекты, а также иные (объекты незавершенного строительства, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и т.д.) в гражданском праве объединены общим понятием недвижимое имущество, недвижимость, объекты недвижимого имущества, объекты недвижимости (ст. 1 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»[6], ст. 130 ГК РФ). Таким образом, целесообразно и юридически обосновано можно использовать данный правовой термин при наименовании указанного ОРМ и предложить следующую формулировку – «обследование объектов недвижимости и транспортных средств», которая будет более краткой по форме и более емкой по содержанию.
Оперативно-розыскное мероприятие «контролируемая поставка» предполагает контроль за перемещением интересующих оперативно-розыскные органы объектов (товары, транспортные средства и другое имущество, в том числе запрещенное или ограниченное в обороте) в целях установления маршрутов, контактов, вариантов и способов перемещения, продолжительности, задействованных сил, людей и ресурсов и т.д. При этом термин «поставка» явно не покрывает все эти варианты, так как согласно ст. 506, 510 ГК РФ под ним понимается сделка по передаче товаров между субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и способ доставки (отгрузка, выборка и т.д.). Таким образом, надо использовать другой – более широкий термин. Можно предложить такую дефиницию – «контролируемое перемещение», которая может и далека от идеала, но более соответствует реалиям применения данного ОРМ.
Такое понятие технического ОРМ как «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» также идет по пути перечисления объектов контроля в сфере почтовой связи. При этом все это поглощается таким понятием как почтовая связь, дефиниция которого дана в ст. 1 Федерального закона «О почтовой связи»[7], и означает вид связи, представляющий собой единый производственно-технологический комплекс технических и транспортных средств, обеспечивающий прием, обработку, перевозку, доставку (вручение) почтовых отправлений, а также осуществление почтовых переводов и денежных средств. На основе анализа данного нормативно-правового акта можно сделать обоснованный вывод, что более правильным будет назвать данное ОРМ – «контроль почтовой связи».
Дефиниция ОРМ – «прослушивание телефонных переговоров и иных переговоров» – имеет ряд минусов. При буквальном толковании получается, что если абоненты общаются не звуковыми способами, а, например, иными сигналами: количество вызовов, продолжительность соединения и т.п., то и прослушивать нечего. Но это привело бы к потере фактических данных, которые могут иметь значение для достижения целей оперативно-розыскной деятельности в целом и конкретного ОРМ в частности. Также прослушивание по сути исключает иные способы контроля в рамках данного ОРМ, которые на самом деле широко и обоснованно применяются в его рамках практическими работниками: запись, прерывание, определение местонахождения, время соединения и его продолжительность, количество и периодичность соединений и т.п.
В контексте вышеизложенного и для адекватного, с технической точки зрения, наименования данного ОРМ, следует обратиться к нормам Федерального закона «О связи»[8] (далее – Закон о связи) и Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ[9]. Данные нормативные акты применяют термин «телефонное соединение», под которым понимается установленное в результате вызова взаимодействие между средствами связи, позволяющее абоненту и (или) пользователю услуг телефонной связи передавать и (или) принимать голосовую и (или) не голосовую информацию. Поэтому было бы логично вместо термина «телефонных переговоров» использовать термин «телефонное соединение» при определении данного ОРМ.
Что касается термина «прослушивание», то его можно обоснованно заменить термином «контроль», который включает как само прослушивание, так и получение иной информации в процессе осуществления данного ОРМ, а также иные активные и пассивные действия оперативных сотрудников при осуществлении данного ОРМ.
В итоге получается следующее наименование ОРМ – «контроль телефонных соединений», которое отвечает как действующему законодательству, так и широкому пониманию данного ОРМ в актах легитимного толкования.
При анализе ОРМ – «снятие информации с технических каналов связи» в целях определения его корректности следует обратиться к Закону о связи, Федеральному закону «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»[10] (далее – Закон об информации) и иным нормативно-правовым актам. Действующее законодательство не содержит ни одного из терминов, входящих в лингвистическую конструкцию определения данного ОРМ, но оно содержит иные наименования, которые им адекватны.
Закон о связи в ст. 2 оперирует понятием «сеть связи», под которым понимает технологическую систему, включающую в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи. При этом, средства связи – это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи, включая технические системы и устройства с измерительными функциями, а линии связи – это линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи.
Под информацией Закон об информации в ст. 2 понимает сведения, сообщения и данные независимо от формы их представления, т.е. действий, направленных на ее получение определенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц. То есть не имеет значение ни форма информации, ни ее содержание, ни факт и способ ее фиксации к моменту проведения ОРМ. Более того, ее фиксация (документирование) может быть исключительно результатом данного ОРД.
Дефиниция «снятие информации» также представляется некорректным, так как если взять его прямое значение, то приходим к выводу, что «снять» можно лишь уже имеющуюся, зафиксированную информацию. А потребности ОРД в получении информации значительно шире: это и отслеживание информации в режиме реального времени, и ее фиксация и сохранение в нужных формате и форме, и ожидание поступления информации для ее перехвата, и ее преобразование и расшифровка в текущем режиме, и даже ее изменение и др. Практика также идет не столько по принципу догонять путем снятия, а больше по принципу опережения путем контроля как прошлой информации, так и текущей и, конечно, будущей. Иначе достичь всех целей ОРД просто невозможно.
В связи с этим ОРМ «снятие информации с технических каналов связи» более правильно именовать – «контроль сетей связи». Это понятие будет отвечать как содержательной сути и задачам данного ОРМ, так и техническим определениям, применяемым действующим законодательством в этой части.
Предложенные понятия ОРМ также отвечают требованиям лаконичности (внешней краткости) и лапидарности (смысловой емкости). Они точны, не являются выдуманными юристами, значение терминов, используемых при определении данных ОРМ, раскрыто в ином специальном законодательстве.
Предлагаемые наименования ОРМ необходимо внести в Закон об ОРД на смену устаревшим и неактуальным терминам.
Проведенный системный анализ Закона о связи и Закона об ОРД, а также иных нормативно-правовых актов приводит к мысли, что на сегодняшний день такие ОРМ как «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи», а также «контроль почтовых телеграфных и иных сообщений» и «получение компьютерной информации» по сути направлены на контроль сетей электрической и почтовой связи.
Более того, сегодняшние технические возможности средств связи скрадывают различия этих сетей связи, приводят к их смешению и использованию аналогичных или универсальных технологий. В связи с этим, представляется актуальной задача законодателя свести эти ОРМ в одно, более широкое ОРМ, которое будет касаться контроля сетей электрической и почтовой связи в целом без их градации по способу используемой связи, что является условным, не имеющим правового смысла, процедурно и технически незначимым. Это и упростит работу правоприменительных органов и судов, и позволит в теории обсуждать вопросы повышения эффективности данного ОРМ, а не дискутировать на тему, какое из этих ОРМ применять для получения того или иного вида информации, что зачастую имеет место на сегодняшний день.
