Российская Федерация – правовое государство, в котором иностранные граждане и лица без гражданства пользуются правами и несут обязанности наравне с его гражданами, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации[1]. При этом, из Конституции Российской Федерации следует[2], что разница в статусе иностранных граждан (лиц без гражданства) (далее по тексту для целей данной статьи обе эти категории будут поименованы как «иностранцы») и граждан Российской Федерации возможна лишь применительно к таким правам и обязанностям, которые возникают и осуществляются в силу особой связи между государством и его гражданами[3], то есть неразрывно связаны со статусом именно гражданина Российской Федерации. Одним из таких неразрывно связанных со статусом гражданина Российской Федерации конституционных прав является право на беспрепятственный въезд на территорию Российской Федерации.[4] Кроме того, Конституция Российской Федерации признает право на свободу передвижения, свободный выбор места пребывания и жительства только за теми, кто законно находится на территории России[5].
Права и обязанности иностранцев в этом аспекте конкретизированы в большей своей части Федеральными законами «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» и «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Последний среди прочего разделяет законно находящихся на территории Российской Федерации иностранцев на три категории: временно пребывающие (прибывшие на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившие миграционную карту); временно проживающие (получившие разрешение на временное проживание) и постоянно проживающие (получившие вид на жительство)[6]. В зависимости от того, к какой категории относится тот или иной иностранец (в каком режиме он пребывает на территории Российской Федерации), определяется итоговый его статус, в том числе срок возможного пребывания (проживания) в Российской Федерации, условия выбора места пребывания (проживания) и круг прав и обязанностей, связанный с их пребыванием (проживанием).
Срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина определяется сроком действия выданной ему визы; в случае прибытия иностранного гражданина в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, этот срок не может превышать 90 суток[7]. По общему правилу, временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации по истечении срока действия его визы или иного срока временного пребывания[8], за исключением случаев, установленных данным Федеральным законом.
За нарушение правил въезда в Российскую Федерацию либо режима пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранца предусмотрена административная ответственность с возможным либо безальтернативным назначением такого административного наказания как административное выдворение за пределы территории Российской Федерации[9].
В рамках совершенствования правовой базы противодействия незаконной миграции во исполнение Концепции государственной миграционной политики Российской Федерации на период до 2025 года[10] и Послания Президента Российской Федерации В. В. Путина Федеральному Собранию Российской Федерации 12 декабря 2013 года[11], параллельно названному выше регулированию в 2013–2014 годах Федеральный закон «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» дополняется нормами, устанавливающими запрет на въезд в Российскую Федерацию для иностранцев, превысивших установленный Федеральным законом срок непрерывного пребывания в Российской Федерации в течение трех[12], пяти либо десяти[13] лет со дня выезда из Российской Федерации, в зависимости от длительности нарушения. На некоторых вопросах соотношения данного регулирования между собой и хотелось бы акцентировать внимание.
Порядок пересечения Государственной границы Российской Федерации имеет разрешительный характер: иностранцы, которым в соответствии с законодательством Российской Федерации не разрешен въезд в Российскую Федерацию, пропуску через Государственную границу не подлежат[14]. Федеральный закон «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» устанавливает случаи, при наступлении которых иностранцам въезд в Российскую Федерацию не разрешается, разделяя их при этом на те, при наступлении которых въезд в Российскую Федерацию обозначенным выше субъектам может быть не разрешен[15], и те, при наступлении которых въезд в Российскую Федерацию не разрешается[16]. Применяя буквальное и грамматическое толкование, можно прийти к очевидному выводу о том, что одна из норм носит диспозитивный характер, оставляя уполномоченному органу свободу усмотрения при принятии решения о запрете въезда в Российскую Федерацию иностранцу, в то время как другая предусматривает случаи, когда подобной свободы выбора такой орган не имеет. То есть, при наступлении определённых обстоятельств, уполномоченный орган не обладает свободой усмотрения, не может учесть какие-либо дополнительные факторы и обязан императивно, автоматически принять решение о неразрешении въезда на территорию Российской Федерации. Подобная трактовка данного регулирования встречается как в научных трудах [1, с. 29–34; 5, с. 138; 7, с. 120; 9, с. 85; 10, c. 6–10; 11, с. 27–31], так и в судебной практике (об этом подробнее ниже).
В качестве частных случаев, влекущих такой запрет, Федеральный закон «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» предусматривает пребывание в Российской Федерации свыше разрешенного срока, что в зависимости от длительности превышения срока пребывания влечет установление запрета на въезд иностранца в Российскую Федерации на три года, либо пять, либо десять лет со дня выезда из Российской Федерации[17]. Вынесение в отношении иностранца решения об административном выдворении, в частности, за административное правонарушение, предусмотренное частью 1.1 статьи 18.8 КоАП Российской Федерации, признается самостоятельным основанием для принятия решения о неразрешении въезда в Российскую Федерацию в течение пяти лет со дня административного выдворения за пределы Российской Федерации[18].
То есть, обобщая вышесказанное, возможно сделать логичный вывод о том, что за нарушение одного и того же регулирования, установленного Федеральным законом «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»[19], действующее законодательство по сути предусматривает два порядка наступления негативных последствий: первый – в ходе привлечения к административной ответственности за совершение административного правонарушения, состав которого предусмотрен статьей 18.8 КоАП Российской Федерации, второй – во исполнение требований Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию».
Само по себе существование подобных параллельных порядков порождает определенные вопросы, на некоторые из которых правоприменительная практика уже подготовила свои ответы, однако иные ещё предстоит разъяснить.
Первый, лежащий на поверхности, вопрос соотношения указанных порядков связан с потенциальной возможностью двойного претерпевания негативных последствий за одни и те же деяния. При этом речь, безусловно, не идет о двойном привлечении к ответственности в нарушении конституционного[20] принципа non bis in idem («не дважды за одно»), который имеет общеправовое значение и распространяется, в том числе на законодательство об административных правонарушениях[21] – решение о неразрешении иностранцу въезда в Российскую Федерацию не является разновидностью юридической ответственности, а представляет собой меру государственного реагирования на противоправное поведение иностранцев, предусмотренное статьей 27 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»[22] (не относится к административным наказаниям, указанным в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях[23] или Уголовном кодексе Российской Федерации[24]).
Эта мера, согласно толкованию, данному в решении Конституционного Суда Российской Федерации, по своему существу направлена на предупреждение новых правонарушений со стороны иностранцев, находящихся за пределами территории Российской Федерации, и в силу этого не может быть увязана с производством в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Соответственно, принятие указанного решения уполномоченным органом не обусловлено обязательным предварительным привлечением лица к административной ответственности[25].
Следует отметить, что подобный подход судебной практики конституционного судопроизводства к схожему по правовой природе механизму нормативного регулирования не является исключительным: Конституционный Суд Российской Федерации и ранее признавал возможность установления отраслевым законодательством основанных на факте привлечения к административной ответственности запретов, налагаемых в административном порядке, которые применяются автономно от производства по делу об административном правонарушении (например, определяя в качестве допустимой[26] такую административно-предупредительную меру как предусмотренный статьей 13 Федерального закона[27] «Об оружии» запрет на приобретение охотничьего огнестрельного оружия с нарезным стволом).
То есть по своей правовой природе данная правоограничительная мера является административно-восстановительной мерой принуждения. Неделиктное основание применения указанного правоограничения указывает на его восстановительный характер, поскольку применяется к лицу в связи с отсутствием права находиться в Российской Федерации. Тем самым лицо, которое уже утратило такое право, не лишается того, на чем бы основывался его законный интерес. Таким образом, сама по себе возможность наличия двух названных порядков, результатом применения которых является запрет для иностранцев на въезд в Российскую Федерацию, не создает неразрешимых трудностей. Однако появляется следующая проблема, связанная с взаимосвязями, возникающими при задействовании названных порядков.
Второй вопрос, связанный с соотношением двух указанных порядков претерпевания неблагоприятных последствий, обусловлен фактическим статусом иностранца, нарушившего режим пребывания.
В ходе производства по делу об административном правонарушении в отношении лица, привлекаемого к административной ответственности, выясняется вся полнота обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, в том числе наличие события административного правонарушения; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении (включая истечение срока давности привлечения к административной ответственности), а также причины и условия совершения административного правонарушения[28].
Срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение правил пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранцев составляет один год со дня совершения административного правонарушения[29], при этом срок, в течении которого уполномоченный орган в праве вынести решение о неразрешении въезда в Российскую Федерацию существенно выше, и ограничен, по сути, самими сроками запрета на въезд.
Вместе с тем лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, обладает всеми правами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях[30], в том числе правом знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами. Кроме того, суд не лишен возможности, учитывая конкретные обстоятельства административного правонарушения, индивидуализировать наказание либо признать административное правонарушение малозначительным[31]. Усиливает, упрочивает позицию лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, и неоднократно выражаемая правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации о недопустимости для судов ограничиваться лишь формальными основаниями применения закона, когда речь идет об институтах, связанных с прекращением пребывания или проживания иностранного гражданина в Российской Федерации, в том числе об административном выдворении за ее пределы: судам необходимо учитывать, исследовать и оценивать реальные обстоятельства, чтобы признать соответствующие решения в отношении иностранного гражданина необходимыми и соразмерными[32].
Несколько иначе урегулирован процесс принятия решения о неразрешении въезда. Во исполнение Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»[33] Правительством Российской Федерации утверждены правила принятия такого решения, согласно которым такое решение принимается уполномоченным органом в месячный срок[34] со дня выявления обстоятельств, указанных, в частности, в части первой статьи 27 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»[35]. Правила также предусматривают, что при изменении обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения о неразрешении въезда, данное решение может быть отменено принявшим его уполномоченным федеральным органом исполнительной власти[36]. Утвержден и ведомственный порядок рассмотрения материалов, содержащих обстоятельства, являющиеся основанием для принятия (отмены) решения о неразрешении въезда в Российскую Федерацию в отношении иностранного гражданина или лица без гражданства, который предусматривает среди прочего, что при подготовке материалов для принятия обсуждаемого решения учитывается наличие у иностранного гражданина или лица без гражданства членов семьи, являющихся гражданами Российской Федерации[37] (правда, в теоретическом аспекте не очень понятно, как можно это учесть, если Федеральный закон в ряде случаев не предоставляет уполномоченному органу какого-либо выбора). Как и названные выше Правила, рассматриваемый Порядок предусматривает отмену решения о неразрешении въезда при изменении обстоятельств, послуживших основанием для его принятия[38].
Представляется, что такое регулирование исключает возможность отмены решения о неразрешении въезда, принятого в связи с нарушением срока пребывания, до истечения установленного законом срока запрета на въезд.
Таким образом, складывается многоаспектная ситуация, при которой привлечь к административной ответственности иностранного гражданина за нарушение режима пребывания (проживания) в Российской Федерации возможно в течение года с момента совершения административного правонарушения, как следствие – применить к нему административное выдворение (в качестве административного наказания) и в дальнейшем запретить въезд в Российскую Федерацию сроком на 5 лет[39]. Если по каким-то причинам, к которым относится и истечение срока давности привлечения к административной ответственности[40], иностранец, нарушивший режим пребывания, не был привлечён к административной ответственности, то въезд в Российскую Федерацию ему все равно будет закрыт на срок 3, 5 или 10 лет, в зависимости от длительности нарушения режима пребывания[41].
Если углубиться в теоретическую часть вопроса в отличии от процесса по привлечению субъекта к административной ответственности, в данном случае наличие, либо отсутствие нарушения соответствующих положений Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»[42] определяется формально, а какие-либо процессуальные права и гарантии, предоставляемые лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, не реализуются, то есть за нарушение одних и тех же норм действующего законодательства, субъекту, нарушившему эти нормы, предоставляется существенно различающийся объем способов защиты прав, при успешном применении которых возможно избежание наступления неблагоприятных последствий в виде неразрешения въезда в Российскую Федерацию. При этом выбор этих способов зависит не от желания субъекта, а по сути, от того, успеет ли уполномоченный орган возбудить дело об административном правонарушении и привлечь субъекта к административной ответственности в пределах установленного срока давности привлечения к административной ответственности.
Фактически, лицо, привлекаемое к административной ответственности, к примеру, по части 1.1. статьи 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, находится в лучшем положении, чем иностранец, нарушивший положения пункта 1 статьи 5 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», но к административной ответственности не привлеченный. Помимо наличия процессуальных гарантий и возможности освобождения от соответствующего административного наказания (как следствие, не наступает случай, являющийся основанием для неразрешения въезда в Российскую Федерацию[43]), на такое лицо не распространяются условия об истечении годичного срока давности привлечения к административной ответственности. Кроме того, срок неразрешения въезда также разнится: при наличии вступившего в законную силу судебного постановления о привлечении иностранного гражданина или лица без гражданства к ответственности, такой срок составляет 5 лет, а для лиц, не привлеченных к административной ответственности, такой срок может составить 10 лет[44].
Подобное регулирование порождает вопросы о справедливости, которые, если будет объективно признано наличие таковых, могут быть решены как ужесточением норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, так и смягчением положений Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (либо иным принципиальным изменением регулирования).
Однако на этом неоднозначные теоретические аспекты регулирования не заканчиваются. При всей массовости, однозначности, простоте и типичности случаев применения данных порядков, возникают обоснованные вопросы. Как поступить, в случае, если, к примеру, дело об административном правонарушении было прекращено в связи с отсутствием состава административного правонарушения[45]? Формально, если нарушение сроков режима пребывания имело место быть, уполномоченный орган не обладает дискреционными полномочиями по принятию иного решения, кроме как о запрете въезда в Российскую Федерацию, что, по сути, нивелирует теоретическую разницу между статусом лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении и иностранца, нарушившего режим пребывания, которого по любой причине привлечь к административной ответственности нельзя: в случае прекращения производства по делу формально он все равно должен быть лишен возможности находиться на территории Российской Федерации на длительный срок и не очень важно, в рамках какой процедуры.
Рассматривая ситуацию дальше, возникает вопрос о возможности судебной защиты. Субъект, в отношении которого принято решение о неразрешении въезда в Российскую Федерацию, безусловно, не лишен возможности оспорить данное решение в суде[46], однако суд проверяет законность[47] и обоснованность [4, с. 64] решения, которое оспаривается, то есть оправдывает, либо признает незаконными действия уполномоченного органа по вынесению соответствующего решения, которые, при соблюдении установленной процедуры, являются законными при наличии самого факта превышения иностранным гражданином либо лицом без гражданства разрешенного срока пребывания на территории Российской Федерации. Если ограничиться буквальным и грамматическим толкованиями исследуемых норм, то круг замкнулся.
Ещё одним проблемным вопросом исследуемого регулирования, с учётом допустимости его автономного применения (то есть вне зависимости от мер административной ответственности, которые были или не были применены к иностранцу в связи с теми же обстоятельствами нарушения срока пребывания в Российской Федерации) является его безальтернативность, «негибкость», на что также неоднократно обращалось внимание в научной литературе [2, с. 14–21; 6, с. 53–54]. Срок запрета на въезд не может быть ни сокращен, ни приостановлен. Возможность отмены запрета на въезд в Российскую Федерацию, как было отмечено ранее, связывается только с изменением обстоятельств, послуживших основанием для его наложения. При этом вопросы необходимости наличия, в том числе в аспекте необходимости обеспечения должного баланса между охраняемыми конституционными ценностями и публичными интересами в сфере миграции, в действующем правовом регулировании отдельных процедур которые, будучи несвязанными с оспариванием решения о неразрешении иностранному гражданину въезда в Российскую Федерацию, позволяли бы ставить вопрос о сокращении срока неразрешения въезда или же его приостановления, требуют отдельного, обстоятельного исследования.
К обозначенным выше теоретическим вопросам добавляются вопросы практические, рассмотрение которых следовало бы начать с того, что как минимум теоретически императивные положения пунктов 12-14 части первой статьи 27 Федерального закона от 15 августа 1996 года № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», а как максимум, надо полагать, и положения части первой статьи 27 названного Федерального закона в целом в правоприменительной практике понимаются как диспозитивные.
Как уже отмечалось ранее, субъект, в отношении которого принято решение о неразрешении въезда в Российскую Федерацию, правомочен оспорить данное решение в суде в порядке главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации. Анализ судебной практики показывает следующие перспективы обжалования решения о неразрешении въезда в Российскую Федерацию, принятого по основаниям, предусмотренным подпунктами 12–14 части первой статьи 27 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию». Требования административного истца об отмене подобного типа решения могут подлежать удовлетворению в случае, если такое решение нарушает право на уважение семейной жизни[48]. В случае неисследования данного аспекта судами нижестоящих инстанций, суд кассационной инстанции, как правило, направляет дело на новое рассмотрение.[49]
При этом приоритет праву на уважение семейной жизни суды отдают, как правило, в случае, если решение о неразрешении въезда может повлечь длительное разлучение лица с несовершеннолетними детьми, законно проживающими в Российской Федерации, и которые находятся на его иждивении или нуждаются в уходе (присмотре). Однако в случае, если требования административного истца оставлены без удовлетворения, суды зачастую используют аргументацию, связанную с исключительно императивным толкованием положений части 1 статьи 27 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», что также свидетельствует двойственности судебного толкования названных положений[50]. Подобное толкование имело место быть и в более ранних анализах судебной практики [3, с. 50–52]. При этом нельзя не отметить, что возможность диспозитивного правоприменительного толкования названных положений указанного Федерального закона все же позволяет воплощать на практике не ограниченный лишь формальными основаниями подход к разрешению такой категории дел с учетом всех необходимых обстоятельств.
Частично нашла на практике свое разрешение и ситуация, связанная с необходимостью учёта уполномоченным органом (и судами, проверяющими впоследствии законность решения уполномоченного органа) при принятии решения о неразрешении въезда ранее вынесенных судебных решений в отношении того же лица в связи с тем же нарушением миграционного законодательства. Собственно, системное толкование норм действующего законодательства, основанного на конституционном принципе осуществления правосудия только судом,[51] и так теоретически не допускает возможность преодоления судебного акта решением правоприменительного органа, что применительно к исследуемой тематике было только подтверждено постановлением[52] Конституционного Суда Российской Федерации, в общем продолжившего последовательную[53] и очевидную позицию о недопустимости переоценки установленных вступившим в законную силу судебным актом обстоятельств и преодоление сделанных судом выводов решением административного органа.
Какие выводы возможно сделать из изложенного? Действующее ныне регулирование в целом является допустимым, однако точно сконфигурировано не лучшим образом. В частности, обращает на себя внимание различие в буквальном толковании норм и толковании того же регулирования в правоприменительной практике, что однозначно говорит о необходимости усовершенствования, которое предпринимается.
Так, одним из вариантов дальнейшего совершенствования законодательства в этой области предлагается комплексное изменение Федеральных законов «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», обязывающее миграционные органы при принятии решений в отношении иностранца о неразрешении въезда в Российскую Федерацию, нежелательности пребывания (проживания) иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации, отказе в выдаче иностранному гражданину либо аннулировании ему разрешения на временное проживание или ранее выданного вида на жительство, учитывать степень общественной опасности совершенных ранее иностранным гражданином или лицом без гражданства правонарушений, личности иностранного гражданина или лица без гражданства, семейных и иных обстоятельств[54]. Соответствующий законопроект, направленный на реализацию правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации об обязанности уполномоченных органов избегать формального подхода при рассмотрении вопросов, касающихся и неразрешения въезда в Российскую Федерацию[55], внесён в Государственную Думу Российской Федерации на момент написания статьи.
Более радикальным вариантом является принятие нового Федерального закона «Об условиях въезда (выезда) и пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства» (на момент написания статьи в Государственную Думу Российской Федерации не внесен), проект которого подготовлен в 2021 году Министерством внутренних дел Российской Федерации в соответствии с Перечнем[56] поручений по вопросам реализации Концепции государственной миграционной политики на 2019–2025 годы. Данным законопроектом предлагается упорядочить меры государственного принуждения в отношении иностранных граждан. Вместо двух самостоятельных понятий «административное выдворение» и «депортация» вводится обобщающее понятие «высылка» как система мер государственного принудительного воздействия, заключающихся в удалении за пределы Российской Федерации иностранного гражданина. Данный подход неоднократно обозначался в качестве целесообразного в научной литературе [8, с. 52–56]. Закрепляется дифференцированный подход при принятии решения о применении мер принуждения, связанных с ограничением въезда в Российскую Федерацию, учитывающий личность иностранного гражданина и обстоятельства совершения правонарушения[57].
Так, при применении высылки предлагается в совокупности учитывать длительность пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранного гражданина, время, прошедшее после совершения нарушения, а также представленные иностранным гражданином подтвержденные документально сведения о его семейной ситуации, в частности, длительность брака и другие факторы, отражающие реальность семейной жизни, наличие несовершеннолетних детей в браке. Высылка иностранного гражданина не должна будет ограничивать его право на уважение личной и семейной жизни, гарантированное Конституцией Российской Федерации, обусловленное длительностью проживания и наличием устойчивых семейных связей на территории Российской Федерации, за исключением случая, когда она направлена на защиту других конституционно значимых ценностей, если характер грозящей опасности этим ценностям, связанный с пребыванием (проживанием) в Российской Федерации указанного лица, соизмерим как со значимостью права на защиту личной и семейной жизни, так и с его правовым статусом на территории Российской Федерации[58].
Законопроект планируется внести в Правительство Российской Федерации в III квартале 2022 года.
Анализировать законопроекты дело неблагодарное, так как никогда не предугадать, какие именно их положения будут изменены в процессе поправок, однако очевидное внимание к обозначенным проблемам со стороны органов всех ветвей власти вселяет оптимизм относительно позитивного разрешения озвученных в данной статье проблем и вопросов.
