Информация о скандале с выбросами дизельных двигателей Volkswagen распространилась, вероятно, до самой Сибири. Как известно, в дизельные автомобили Volkswagen устанавливалось программное обеспечение, которое манипулировало показателями выхлопных газов при проведении официального контрольного тестирования. Поэтому концерн неправомерно продавал автомобили «как особо экологичные». В отличие от российского, немецкое право о защите прав потребителей не дает возможности покупателю вещи ненадлежащего качества предъявлять требования напрямую к производителю. Однако высшая судебная инстанция по гражданским делам в Германии постановила в прошлом году, что покупатели автомобилей с подобным программным обеспечением могут требовать непосредственно от производителя возмещения внедоговорного вреда за умышленное недобросовестное причинение ущерба [2, c. 316]. Между тем мало кто из клиентов будет существенно обеспокоен показателями выхлопных газов и будет действительно ущемлен в традиционном, общепринятом смысле. Volkswagen в свою очередь отреагировал на озабоченность клиентов по поводу официального запрета на эксплуатацию автомобилей из-за нарушения экологических норм, предложив обновление программного обеспечения. Важно, что при очевидно строгой оценке недобросовестности поведения производителя по отношению к конечному покупателю суд особенно принял во внимание большое количество проданных автомобилей, то есть массовый характер правонарушений, совершенных Volkswagen [6, c. 395–397, 3.1.].
В литературе [5, c. 399] отмечается, что суд, принимая данное решение, стремился не столько защитить индивидуальные интересы пострадавших покупателей, сколько обеспечить честность поведения на рынке посредством судебных исков со стороны частных лиц, что напоминает по своей сути ответственность эмитентов на рынке ценных бумаг. Ведь эмиссия также может быть истолкована как массовая сделка.
Оба приведенных примера побуждают поразмышлять над тем, есть ли в немецком правопорядке помимо упомянутого специальное частноправовое регулирование массовых сделок. Такая постановка вопроса, насколько можно судить, достаточно новая. Приведенные ниже умозаключения представляют некий полуфабрикат, над которым ведется дальнейшая работа.
Изначально следует отметить два положения:
(1.) Частное право, по существу, регулирует отношения частных лиц друг с другом, которые распадаются в каждом случае на правовые отношения двух сторон: кредитора и должника, истца и ответчика.
(2.) Задачами договорного права, заслуживающего своего названия, является обобщение и абстрагирование. Это проявляется в том, что многократно совершаемая покупка булочек или марок подчиняется тем же правилам гражданского права, что и покупка уникальной картины или земельного участка.
Почему же правовые отношения между двумя участниками гражданского оборота должны зависеть от того, заключает ли один из субъектов похожие сделки с многочисленными другими лицами?
В частности, представляются возможными два ответа: во-первых, потому что субъект, заключающий сделки в массовом порядке, обладает особым опытом и поэтому в меньшей степени нуждается в защите и, во-вторых, потому что положение такого субъекта на рынке позволяет ему оказывать влияние на других участников оборота, которым, в свою очередь, необходима дополнительная защита от таких действий.
Примерами могут служить коммерческое право, устанавливающее специальное регулирование для субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность и обладающих профессиональными навыками, предпринимательское право, в особенности законодательство о конкуренции и финансовых рынках.
Право о защите прав потребителей, регулирующее отношение между предпринимателями и потребителями, также свидетельствует об этом. Критерий многократного заключения однородных сделок лишь косвенно включен в характеристику «предпринимателя». «Предпринимателем» (Unternehmer, § 14 Германского гражданского уложения, далее – ГГУ) признается любое лицо, которое, совершая сделки, осуществляет предпринимательскую или самостоятельную профессиональную деятельность[1].
Хоть предпринимательская деятельность и самостоятельная профессиональная деятельность еще не предполагают массового заключения сделок, но, однако, подразумевают определенную регулярность, то есть по меньшей мере большое количество заключаемых сделок. В понятие «коммерсант» (Kaufmann, §§ 1 и след. Германского торгового уложения – далее ГТУ)[2] [8] помимо признака «занятие коммерческой деятельностью» включается другая количественная характеристика даже, можно сказать, явное требование осуществлять деятельность, «организованную коммерческим образом с точки зрения вида или объема» (§ 1 абз. 2 ГТУ). Этот критерий определяет минимальные требования к профессионализму коммерсанта. Для этого учитываются все обстоятельства. Оборот при этом имеет большое значение.
Интересным является вопрос, существуют ли в немецком гражданском праве, помимо упомянутых, частноправовые нормы и сферы регулирования, которые непосредственно предполагают, чтобы определенные типы гражданско-правовых сделок (договоров) заключались в массовом порядке?
Ответ гласит: «да». Следующие четыре примера призваны проиллюстрировать это.
1) Прежде всего, следует назвать Закон о борьбе с дискриминацией (Общий закон о равном обращении, AGG), который с 2006 года (среди прочего) запрещает дискриминацию по признакам расы или этнического происхождения, пола, религии[3], инвалидности, возраста или сексуальной идентичности при заключении, исполнении и прекращении «массовых сделок». Термин «массовые сделки» легально определен как «гражданско-правовые обязательства», которые «обычно заключаются в большом количестве случаев на сходных условия без учета личности (личностных характеристик) субъекта или в которых личность лица по характеру обязательства не имеет решающего значения» (§ 19 абз. 1, номер 1 Закона о борьбе с дискриминацией).
Хотя правила, запрещающие дискриминацию, восходят своими корнями к праву Европейского Союза, легальный термин «массовая сделка» является собственным и в некоторых контекстах, возможно, излишним «изобретением» немецкого законодателя.
Положения европейских антидискриминационных директив основываются на том, что продукция (товары и услуги) предлагаются на рынке «публично»; по данному критерию европейские предписания напоминают «публичный договор» (ст. 426 ГК РФ). Ограничение свободы договора, предусмотренное антидискриминационными правилами, объясняется отсутствием необходимости в защите: предлагая свой товар публично, продавец тем самым подтверждает, что личность контрагента для него неважны, равно как и свобода выбора партнера по сделке. В этом случае продавец не вправе дискриминировать по критериям, которые этически не одобряются правовой системой.
2) При упоминании термина «массовая сделка» на ум специалиста по гражданскому праву Германии даже скорее антидискриминационных правил придет регулирование общих условий сделок (AGB, allgemeine Geschäftsbedingungen). Общие условия сделок как массовое явление исторически представляют собой детище промышленной революции XIX века [4, абз. 1]. Они служат стандартизации и ускорению установления юридических связей в гражданском обороте, что помимо положительного с экономической точки зрения эффекта сопряжено с определенной опасностью. Немецкое договорное право подчиняет общие условия сделок правовому режиму (§§ 305 и след. ГГУ), который предъявляет строгие требования к их действительности, в целях защиты присоединившейся стороны от неожиданных и невыгодных условий. Общие условия сделок определяются как «договорные условия, сформулированные заранее для большого количества сделок», которые «одна сторона […] предлагает (навязывает) другой стороне при заключении договора» (§ 305 абз. 1 предложение 1 ГГУ). Поэтому причиной контроля общих условий сделок в принципе (иначе в потребительских договорах) является не только отсутствие переговорного процесса (условия навязываются, предлагаются; «stellen» der Klauseln), но и намерением использовать такие договорные условия многократно в дальнейшем. В многократности дальнейшего использования законодатель видит не только признак проявления власти (силы) разработчика договорных условий, но и выражение нормативного характера таких условий.
Критерий «большое количество» (многократность, Vielzahl) применения договорных условий уже упоминался применительно к Закону о запрете дискриминации. В этой связи удивительно, что, согласно давно сложившейся судебной практике, даже троекратное использование общих условий договора считается отвечающим данному критерию. О массовом характере в данном случае говорить сложно. Таким образом, критерий, используемый в европейском законодательстве для запрета дискриминации, по сути, меняет свое значение до неузнаваемости. Контроль общих условий сделок при этом также значительно отдаляется от своей первоначальной (истинной) цели. При этом сфера применения контроля общих условий сделок по ГГУ во многом сближается со сферой применения договора присоединения (ст. 428 ГК РФ). От первоначальной идеи специального регулирования массовых сделок остается немного.
Если закрыть глаза на подобное толкование термина «большое количество случаев», можно сказать, что контроль общих условий сделок согласно немецкой модели также представляет собой специальное регулирование массовых сделок. Однако, в отличие от антидискриминационного законодательства, оно обосновано не отсутствием потребности в защите у предпринимателя, заключающего сделки в массовом порядке, а необходимостью защитить интересы стороны, принявшей предложенные (навязанные) ей общие условия сделок.
3) Третий пример касается положения Закона 2004 года «О недобросовестной конкуренции» (UWG) об изъятии прибыли. Согласно § 10 абз. 1 этого закона квалифицированные союзы предпринимателей и потребителей, промышленные, торговые и ремесленные палаты могут потребовать от предпринимателя, нечестно (недобросовестно) ведущего бизнес[4], взыскания в доход государства общей прибыли, полученной в ущерб своим партнерам (дословно «клиентам», Abnehmer)[5]. Предпосылкой для применения этой меры ответственности является большое число «жертв» такого нечестного (недобросовестного) поведения. Иначе чем в упомянутых выше примерах, понятие «большое количество» толкуется в соответствии с прямым намерением законодателя иначе: Необходимым является действительное большое количество контрагентов, пострадавших от недобросовестных действий, т.е. недобросовестное поведение «с широким эффектом» [1, с. 24].
Почему установлено такое ограничение на случай причинения массового вреда большому количеству жертв? В пояснительной записке правительства к закону делается акцент на «особой опасности» подобного поведения, влияющего на большое количество участников оборота, которое, очевидно, требует специальной санкции или (и) специального сдерживающего фактора. Пострадавшие контрагенты, скорее всего, будут вправе заявлять самостоятельные, отдельные иски о возмещении ущерба к компании. Такие билатеральные требования по идее должно быть достаточным сдерживающим фактором. Однако правило об изъятии прибыли приобретает особое значение, если принять во внимание, что при массовых сделках многочисленные жертвы обычно отказываются от индивидуальных судебных исков. В этом случае изъятие прибыли при недобросовестной конкуренции представляет собой — аналогично судебной практике в отношении дизельного скандала — специальную меру для надиндивидуальной защиты рынка, применяемую с целью обеспечить соблюдение правопорядка на рынке. При этом необходимость защиты вытекает из совокупного экономического значения отдельных сделок, совершенных в массовом порядке.
4) И, наконец, последний пример вновь указывает на новое направление в специальном регулировании массовых сделок, а именно: создание необходимых условий для заключения сделок в массовом порядке и разрешении таким образом массовых сделок. Здесь снова можно было бы упомянуть коммерческое право, которое при помощи специальных правил для заключения торговых сделок стимулирует, упрощает и ускоряет осуществление торговой деятельности. Однако еще более ярким примером может служить энергетическое право в сфере снабжения электроэнергией и газом, задачей которого является не только обеспечение повсеместного снабжения населения и предприятий, но и создание конкурентной среды между поставщиками электрической и газовой энергии.
Соответственно, Закон об энергетической промышленности Германии не только требует от операторов сетей энергоснабжения «предоставлять каждому заинтересованному лицу в соответствии с объективно обоснованными критериями доступ к сети», но в то же время требует, чтобы (договорное) «регулирование предоставления доступа к сети» было «подходящим (пригодным) для массового заключения сделок» (§ 20 абз. 1 предложение 1 Закона об энергетической промышленности Германии, EnWG). Пригодность для массового заключения сделок (Massengeschäftstauglichkeit) является центральным понятием немецкого энергетического законодательства. Согласно воле надзорного органа, такая пригодность должна проявляться, в частности, в унификации со стороны поставщиков энергии процедур, которые проходит клиент при смене поставщика. Это позволяет упростить процесс смены поставщика энергии и ускорить его. Разумеется, в данном случае также имеются в виду настоящие (истинные) массовые сделки, то есть установление правовых связей в большом количестве.
Можно привести множество других примеров специального правового регулирования и сфер правового регулирования, которые ориентированы на заключение сделок в массовом порядке. Думается, что приведенные размышления по этой теме и попытка их систематизации — лишь начало.
Резюмируя приведенные выше рассуждения, следует отметить:
Массовые сделки, т.е. сделки, которые совершаются в большом количестве на сходных условиях, являются феноменом индустриального массового общества.
Легально закрепленный термин «массовая сделка» используется в немецком частном праве до настоящего времени лишь в единичных случаях. Легальное определение Закона о борьбе с дискриминацией имеет исключительно символическое значение, так как немецкий законодатель более его не использует.
Вместе с тем при более внимательном рассмотрении возможно установить, что немецкому частному праву известен целый ряд специальных правовых режимов, установленных в отношении сделок, которые заключаются в большом количестве или в массовом порядке.
Логическое обоснование специального регулирования в каждом конкретном случае разнообразно. Не претендуя на создание исчерпывающего перечня, можно выделить следующие подходы:
- ограничение свободы договоры лица, совершающего сделки в массовом порядке, по причине отсутствия у него интереса в выборе партнера по договору (пример: запрет дискриминации);
- индивидуальная защита контрагентов стороны, совершающей сделки в массовом порядке и способной оказывать чрезмерное влияние. Способность заключать договоры в массовом порядке, как правило, является выражением превосходства (пример, контроль общих условий сделок);
- защита правопорядка на рынке, поставленного под угрозу действиями компаний, неправомерно заключающих сделки в массовом порядке (пример: изъятие прибыли по закону о недобросовестной конкуренции, толкование понятия недобросовестности применительно к деликтному праву в отношении дизельного скандала Volkswagen), и наконец
- создание необходимых условий для заключения сделок в массовом порядке (разрешение массовых сделок) и конкуренции между поставщиками в сфере услуг жизнеобеспечения (пример: «пригодность для заключения сделок в массовом порядке» в энергетическом праве).
Так являются ли массовые сделки новой категорией гражданского права? Не совсем новое, но, возможно, вновь открытое.
