Из ст. 421 ГК РФ[1] следует, что под смешанным договором понимается соглашение, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Как видим, ключевой при определении смешанного договора является категория «элементы».
В лексическом значении слово «элемент» (от лат. elementum — стихия, первоначальное существо) означает составную часть сложного целого [13, с. 1540]. Собственно, элементы разных договоров образуют в совокупности смешанный договор как единое целое.
В современной юридической литературе вопрос об элементах договора освещается, как правило, в разделах, посвященных отдельным видам договоров. При этом ученые чаще всего выделяют четыре элемента: субъекты, предмет (объект), содержание и форма договора. Подобный подход настолько распространен, что его можно считать общепризнанным.
Однако на этот вопрос есть и другие точки зрения. Так, В. Нечаев отмечает три качественно новых элемента: одобряемое правом (имеется в виду позитивное право) содержание договора, возможность его имущественной оценки и намерение сторон заключить договор. М. Кулагин показывает два элемента: формальное равенство сторон в договоре и свобода воли лиц, вступающих в договор. Р. Халфина, рассматривая структуру договоров английского гражданского права, в качестве его элементов указывает на соглашение сторон, выразившееся в предложении (оферте) и в принятии этого предложения (акцепте), намерение сторон породить правовые последствия, встречное удовлетворение или наличие определенной формы, составляющей essentialia договора. В. Меркулов выделяет четыре элемента: субъектный состав; оферту и акцепт как акт выражения воли, направленной на заключение договора; содержание договора и основание (каузу) договора как определенную экономическую цель [7, с. 39]. И. Елисеев называет шесть элементов: «В российской цивилистике к элементам договора традиционно относят его стороны, предмет, цену (в возмездных договорах), срок, форму и содержание, то есть права и обязанности сторон» [4, с. 7]. Однако «цена» и «срок» охватываются понятием «содержание» договора. Таким образом, к общепризнанным элементам добавлен всего один — форма договора.
По мнению Б.И. Пугинского, частями структуры договора следует признавать, прежде всего, элементный состав в виде участников договора и возникающую между ними в результате заключения договора связь в виде совокупности субъективных прав и юридических обязанностей, образующих содержание договорного обязательства [10, с. 12].
Несмотря на многообразие высказанных позиций, в литературе нет споров о том, что относится к элементам договора и каков их количественный состав. Авторы, относящие предмет и содержание к элементам договора субъектов, не опровергают и не критикуют высказанные альтернативные подходы, а их позиция воспринимается как аксиома и поддерживается подавляющим большинством исследователей. Это удивляет, поскольку теоретическое решение вопроса обычно только тогда получает всеобщее признание, когда аргументирование опровергает альтернативные точки зрения.
Своего рода трехчленное деление следует из законов формальной логики: гражданское правоотношение — это частная разновидность правоотношений; любое правоотношение состоит из трех элементов (субъект, объект и содержание); договор, рассматриваемый как разновидность гражданского правоотношения, включает в свой состав «предмет» и «объект»[2], которые в договорах часто рассматриваются как синонимы. Следовательно, элементы договора — субъект, предмет (объект) и содержание.
Вместе с тем подобный подход небезупречен. Определенную сложность в познании договора создает множественность его проявлений, которая уже не относится к вопросам структуры. Договор (пользуясь термином Гегеля) — «узел» различных свойств [Там же, с. 13]. Договор — понятие многозначное. Классически в гражданско-правовой доктрине и в законодательстве данный термин «договор» употребляется в трех значениях: основание возникновения правоотношения (юридический факт); само правоотношение, возникшее из этого основания (договор-правоотношение); форма существования правоотношения (договор-документ) [3, с. 3–12]. Не зря М.И. Брагинский считает различные значения термина «договор» омонимами [2, с. 11].
В настоящее время все чаще встречаются исследования, в которых критикуется сложившееся в науке гражданского права многозначное понимание договора. По мнению М.Ф. Казенцева, такое положение вещей методологически некорректно, поскольку в этом случае под договором понимают три разных, хотя и взаимосвязанных, явления (объекта): через соглашение, сделку и юридический факт объясняется одно и то же явление. Автор утверждает, что «договор — это идеальный объект, выражающий волю
совершивших его сторон; правоотношение (обязательство) — другое явление, а именно правовая связь, возникшая между сторонами вследствие заключения договора; документ — третье явление, а именно материальный объект, выступающий в качестве формы (средства) внешнего выражения договора как идеального объекта» [6, с. 14]. О.А. Красавчиков, являвшийся также противником широкого понимания значения термина «договор» и считавший, что понимание договора как гражданского правоотношения представляется неоправданным, так как в нем смешивается юридический факт и его правовые последствия, все же соглашался с тем, что сам термин может иметь несколько смыслов [14, с. 432–433].
Помимо указанных значений в литературе «договор» иногда рассматривают и в иных смыслах, например как акт индивидуального регулирования [8].
Количественный и качественный состав элементов договора не является неизменным и зависит от аспекта, в котором он рассматривается. В этом смысле у договоров может быть совершенно различный элементный состав. Например, если договор рассматривать как разновидность сделки (как юридический факт), то, следовательно, элементы договоров должны совпадать
с элементами сделок. Однако во многих вузовских учебниках рассматривается другой элементный состав, включающий в себя волю и волеизъявление, основание (causa), цель сделки и мотив (хотя он лежит вне сделки). По этому поводу М.И. Брагинский и В.В. Витрянский справедливо замечают: «Договоры в их качестве сделки, не отличаясь от других юридических фактов, не имеют содержания. Им обладает только возникшее из договора-сделки договорное правоотношение» [2, с. 116].
В связи с этим А.Д. Корецкий указывает, что вряд ли субъекты договора можно назвать его элементами. Некорректно, по его мнению, говорить о том, что продавец Иванов и покупатель Сидоров — элементы заключенного между ними договора купли-продажи велосипеда, поскольку, когда говорится об «элементах», имеются в виду простейшие составляющие, своеобразные «принадлежности» сложного рассматриваемого явления (в этом случае — договора), а конкретные граждане Иванов и Сидоров вряд ли являются «принадлежностями» заключенного между ними соглашения. Ведь договор — это объект правового регулирования; стороны — субъекты права. Сказать, что стороны — это элемент договора, все равно, что утверждать, что субъекты права — элементы объекта правового регулирования [7, с. 40]. Учитывая п. 3 ст. 421 ГК РФ, нельзя не согласиться с такой позицией автора, так как для квалификации[3] договора весомое значение, как правило, имеет правовой статус субъектов. Например, если Иванов (продавец) является лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по купле-продаже, а Сидоров (покупатель) — лицом, приобретающим велосипед для личных целей, налицо специфика данного договора как потребительского и публичного. Ситуация изменится, если оба лица будут просто гражданами, т.е. данное обстоятельство оказывает существенное влияние на правовое регулирование возникшего правоотношения. Мы не можем просто так отбросить субъектов из того или иного договора.
Исходя из этого, думается, что субъектный состав является важной «принадлежностью» заключенного договора и соответственно в интересах применения к ст. 421 ГК РФ его необходимо отнести относим его к элементам.
Если согласиться с тем, что элементы договора как правоотношения — это его
субъект, объект и содержание, то чем будет основание (causa) договора, его цель, предмет, мотив? И почему при существующем в литературе отождествлении договоров и сделок их элементы не совпадают?
Ответы на поставленные вопросы можно найти, если определиться с тем, в каком качестве автор рассматривает договор: как вид сделки (юридический факт) или как гражданское правоотношение. Кроме того, к элементам договора как сделки можно, по мнению А.Д. Корецкого, отнести: его основание (causa), цель договора, а также условия действительности [Там же, с. 39–40].
Если обобщить существующие в литературе и судебной практике точки зрения об элементах непосредственно смешанных договоров, то снова убедимся в неоднозначности категории «элементы».
В частности, в судебной практике под «элементами» различных договоров в составе смешанного подразумеваются не отдельные обязанности, входящие в содержание того или иного договора, а их определенная совокупность, характерная для соответствующего договорного типа (вида), а также учитывается правовая цель рассматриваемого договора[4]. Такого же мнения придерживаются Д.В. Огородов и М.Ю. Челышев, давая более обширную формулировку элементов смешанного договора. К элементам они относят разные условия нескольких договоров, заключенных между одними и теми же лицами [9, с. 52].
Продолжая дискуссию, А.И. Савельев предлагает «уйти от попыток поиска конститутивных признаков соответствующего договора в каждом элементе смешанного договора и использовать иной, более гибкий подход», на основе которого «можно оформить более адекватное определение категории «элементы смешения» и понятие смешанного договора в целом». Центральный аспект такого подхода — категория «исполнение», которая имеет решающее значение для той или иной договорной модели. Именно в обязательстве, исполнение которого имеет решающее значение для договора, и проявляется направленность конкретного поименованного договора и его индивидуальные черты. В подтверждение указанного делаются ссылки на практику, применяемую в международном частном праве, и при определении права, применимого к договору. Далее приводится сложный многоэтапный (6 стадий) алгоритм определения элементов смешения. На последней стадии указывается, что, если регулятивный режим, вытекающий из одной квалификации элемента, оказывается более приемлемым с «политико-правовой» точки зрения, чем другой, то суду, исчерпавшему все иные методы выбора, не остается ничего иного, как осуществить его на основе прагматических соображений» [12, с. 17–24], т.е. существующая проблема адресуется на усмотрение судий. А это, в свою очередь, приводит к увеличению возможностей для судейского произвола, с чем мы не можем согласиться. Также иные аспекты предложенной теории вызывают сомнения.
Во-первых, критика существующих в настоящее время подходов относительно понимания элементов смешанного договора необоснованна, потому что, по сути, предлагается то же самое, но объясняется это иными категориями. В частности, автор неоднократно ссылается на ключевую значимость цели заключения договора, о чем уже достаточно подробно указывалось во многих научных трудах по договорному праву, в том числе и посвященных смешанным договорам.
Во-вторых, на наш взгляд, А.И. Савельев подменяет понятия «обязательство», «обязанность» и «исполнение». Если обратиться к теории гражданского права, то это несовпадающие понятия. В своем исследовании, посвященном исполнению обязанности, В.С. Толстой указывал: “исполнение
договоров” — один из тех терминов, который следует избегать в научной литературе и судебно-арбитражной практике по следующим причинам. Посредством данного термина иногда обозначается исполнение обязанностей на самом деле не возникшим в силу недействительности договора, который направлен на их установление, либо по иной причине. Между тем обязанность
не может быть исполнена, пока она не вызвана к жизни фактом, которому закон придает юридическую силу. Отсюда вытекает, что действия, которые совершаются на основе несуществующих обязанностей, либо безразличны для закона, либо имеют иное значение с его точки зрения» [18, с. 19–21]. Обязанности отражают содержание обязательственного правоотношения в статике, а исполнение динамику правоотношения.
В-третьих, отсылки к международной практике, конечно, представляют определенный интерес, но нужно учитывать особенности перевода и применения тех или иных терминов в международном праве, а также специфику споров об определении применимого права и т.д. Таким образом, считаем, что указанная методика не позволит однозначно решить проблему определения элементов смешанного договора.
Существуют и иные подходы к понятию «элементов» смешанного договора. В частности, С.К. Соломин указывает, что «в качестве элемента известного типа (вида) гражданско-правового договора может выступать исключительно элемент, представляющий собой квалифицирующее обязательство данного договора» [15, с. 44]. Такое видение «элементов» кажется нам абстрактным в силу того, что для юридической литературы является чуждым само словосочетание «квалифицирующее обязательство». Думается, квалифицирующими могут быть признаки. Плюс ко всему спорным является вопрос о том, сколько обязательств порождает смешанный договор и какова их природа.
Отсутствие единого подхода к понятию «элементы договора» и неясность относительно того, какой из рассмотренных подходов использовал законодатель при разработке норм ГК РФ, посвященных понятию договора, наталкивают на мысль, насколько вообще корректно употребление такого словосочетания в контексте определения смешанного договора?! На сегодняшний день ГК РФ предоставляет возможность опираться только на понятие «элементы», поэтому приходится работать с тем, что есть. С учетом сказанного, представляется, что «элементы» через призму квалификации смешанного договора стоит понимать по-своему.
При квалификации договора в качестве смешанного важно определить, насколько самостоятельное значение имеет тот или иной элемент в составе смешанного договора. Следовательно, понятие «элементы» смешанного договора необходимо определять через нормообразующие (квалифицирующие) признаки договоров» [11, с. 83–106], т.е. речь идет об объединении лишь таких условий различных договоров, которые, в конечном итоге, являются основаниями для классификации соответствующих договорных типов и видов. К ним отнесем субъектный состав, предмет и признак направленности договоров на определенный правовой результат [1, с. 193–194], которого стороны хотят достигнуть в процессе исполнения.
Причем требует уточнения вопрос о том, объединение каких элементов образует смешанный договор: разных договорных типов или видов договоров в рамках одного договорного типа?! О.С. Иоффе придерживался мнения, что «при разграничении отдельных видов договоров важная роль принадлежит понятиям типа, разновидности и смешанного договора. Так, договоры купли-продажи и мены различаются как определенные договорные типы; розничная купля-продажа — это разновидность того договорного типа, который именуется куплей-продажей; договор, по которому одна вещь обменивается на другую с определенной денежной доплатой, есть уже смешанный договор, соединяющий в себе элементы двух договорных типов — мены и купли-продажи. Если заключенный договор опосредствует два или несколько разнородных отношений и объединяет условия, объективно необходимые для формирования обязательств различных типов, он становится смешанным договором. Например, соглашение об оплате приобретенной вещи деньгами и работой признается смешанным договором, так как объединяет элементы купли-продажи и подряда… При заключении весьма своеобразного договора,
но охватываемого одним из закрепленных в законе договорных типов, он будет подчинен правилам о договоре этого типа. И лишь когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа (непоименованный договор. — А.У.), его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права» [5, с. 37–38].
Представляется, что смешанный договор может быть укомплектован как посредством соединения элементов договоров разных договорных типов, так и путем объединения элементов разных видов договоров в рамках одного договорного типа. Например, на практике встречаются договоры о продаже предприятия с условием о поставке нового оборудования на него. Налицо смешение двух видов договора купли-продажи (т.е. поставки и купли-продажи предприятия) в рамках одного договорного типа, направленного на передачу имущества в собственность. В данном случае все равно имеет место применение не общих положений о купле-продаже, а о купле-продаже предприятия и поставки соответственно, т.е. происходит комбинированное (разделенное) регулирование, что присуще смешанным договорам в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ. Этот вывод подтверждается и судебной практикой[5].
Суммируя изложенное, считаем обоснованной позицию Е.В. Татарской, согласно которой квалифицирующие условия сконцентрированы в предмете договора, объединяющем в себе признаки направленности, возмездности/безвозмездности и объекта, а также, в ряде договоров, и положения, закрепляющие признаки субъекта. Следовательно, элементами, совмещение которых в одном договоре позволяет квалифицировать договор как смешанный, является предмет договора в совокупности с особенностями субъектного состава договорного правоотношения, определяющие его выделение в качестве типа и вида в системе договорных обязательств. Действительно, сочетаемые в смешанном договоре совокупности обязательств должны быть не просто присущи или характерны для определенного договора; они должны составлять его суть, отличать его от всей массы иных договорных
типов и видов. Таким образом, основными элементами, соединение которых в рамках одного договора позволяет говорить о смешанной модели, являются комплексы, или совокупности прав и обязанностей сторон, выделенные законодателем в качестве предметов тех или иных договоров, в сочетании со значениями системного признака субъекта, присущими конкретным договорам [16, с. 10–12; 7, с. 107–109].
Несмотря на убедительность указанного понимания «элементов договора», нужно все-таки внести некоторые уточнения. Как верно отмечает А.И. Савельев [12, с. 18–19], остается открытым вопрос, необходимо ли наличие в договоре всех в совокупности таких элементов нескольких поименованных (или непоименованных) договоров для того, чтобы договор был квалифицирован в качестве смешанного, или достаточно, чтобы смешивались лишь некоторые из таких элементов?! То есть, возможно ли и необходимо ли существование «договора в договоре»? Если обратиться к судебной практике, то можно привести Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г.[6] В нем закреплено, что договоры об обмене товаров на эквивалентные им услуги (работы или имущественные права) являются смешанными и содержат в себе элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг, что не оспаривается в литературе. Как видно, в указанном договоре отсутствуют как некоторые элементы договора купли-продажи (встречное предоставление в виде денег), так и элементы договора возмездного оказания услуг (опять же оплата в виде денег).
При этом стоит заметить, что в результате смешения происходит растворение некоторых элементов договоров, входящих в его структуру. В данном случае смешанным договором были поглощены элементы эквивалентного встречного денежного предоставления. Думается, подобное растворение допустимо относительно таких элементов, как системный признак субъекта; возмездности/безвозмездности. Помимо элементов при смешении в договоре растворяются определенные права и обязанности. В то время как правовой результат (цель) договора и предмет договора не растворяются при смешении договоров.
Таким образом, существование «договора в договоре» недопустимо. Соответственно, под элементами смешанного договора нужно понимать определенную совокупность элементов гражданско-правового договора (предмет договора, проявляющийся в соответствующих правах и обязанностях
сторон, и объект договора; системный признак субъекта; возмездности/безвозмездности и правовой результат (цель) договора), количественный состав которых зависит от варианта смешения разных договоров в рамках структуры смешанного договора.
Таким образом, это те элементы договоров, которые необходимы и достаточны для выявления признаков того или иного договорного типа (вида), в том числе непоименованного, в составе смешанного.
В связи с подобным пониманием элементов смешения необходимо конкретизировать следующий момент. По мнению Ю.В. Романца, к смешанному стоит относить договор, содержащий в себе системные признаки различных договоров. В частности, в договоре проката транспортного средства сочетаются признак субъекта, присущего договору проката, и признак объекта, присущего договору аренды транспортного средства с экипажем; в договоре ссуды здания сочетается признак безвозмездности, присущий договору ссуды, и признак объекта, присущий договору аренды зданий и сооружений [11, с. 79–80]. Е.В. Татарская считает, что такой договор не является смешанным, поскольку не содержит в качестве составных частей комплексов (совокупностей) прав и обязанностей сторон, позволяющих квалифицировать их как элементы (предмет в сочетании со значением признака субъекта) какого-либо типа (вида) договора. Так, договор проката транспортного средства является договором проката, объект которого транспортное средство, не отменяет квалификации этого договора в качестве договора проката и обязательности применения к нему соответствующего предписанного законодателем правового регулирования. Договор ссуды недвижимого имущества должен квалифицироваться, в свою очередь, как договор ссуды [17, с. 20].
Согласимся с последней точкой зрения, однако, с иной аргументацией. Как представляется, правовая цель (направленность) в указанных договорах всего одна (соответственно передать транспортное средство в возмездное пользование, а здание в безвозмездное пользование), в то время как в смешанном договоре таких целей должно быть несколько в привязке к конкретным объектам, даже если речь идет о том, что эти цели идентичны. Например, если по договору в пользование передается предприятие и оборудование. Налицо смешение направленностей на передачу в возмездное пользование в привязке к одному объекту (предприятие) и в привязке к другому объекту (оборудование). Следовательно, данный договор можно назвать смешанным.
Еще одним вопросом, не получившим пока однозначного ответа, является вопрос о необходимости законодательного закрепления элементов смешанного договора.
Буквальное толкование легального определения смешанного договора позволяет сделать вывод о том, что договоры, входящие в состав смешанного, должны быть обязательно поименованы в законодательстве в качестве типа либо вида договора.
В противовес сказанному большинство исследователей правовой природы смешанных договоров приходят к иному выводу: в законодательстве в качестве типа (вида) договора должен быть поименован хотя бы один из элементов смешанного договора [16, с. 10–12]. Такая позиция, невзирая на иное указание ГК РФ, поддерживается и судебной практикой[7].
А как же быть с ситуацией, когда оба элемента не поименованы в ГК РФ?! Есть мнение, что такие договоры можно назвать смешанными. На наш взгляд, правильной является точка зрения Е.В. Татарской, которая считает, что нет оснований для того, чтобы квалифицировать в качестве смешанного договор, состоящий только из непоименованных элементов, искусственно расчленяя его на отдельные непоименованные типы (виды) [16, с. 10–12]. Даже в том случае, если такой договор можно расчленить на элементы, имеющие различную направленность и поэтому относимые к различным договорным группам, нет препятствий для выделения такого договора в новый отдельный договорный тип. Поскольку перечень договорных типов (видов), выделяемых исключительно по признаку направленности, не является закрытым в силу непрекращающегося развития гражданского оборота. В таком случае договор не может именоваться смешанным, а является непоименованным.
Такое положение дел не совсем соответствует формулировке п. 3 ст. 421 ГК РФ, согласно которой договоры, входящие в состав смешанного, должны быть обязательно предусмотрены в законе или иных правовых актах. Соответственно, чтобы иначе толковать ч. 3 ст. 421 ГК РФ, необходимо внести в нее соответствующие изменения.
Отсутствие правового закрепления, полученного в результате смешения договора, является одним из квалифицирующих признаков смешанного договора. Думается, этот признак подтверждает нетипичность полученных смешанных договоров.
Таким образом, рассмотрев некоторые дискуссионные вопросы относительно понимания элементов смешанного договора, полагаем, что следовало бы пересмотреть редакцию ч. 3 ст. 421 ГК РФ и сформулировать ее следующим образом: «Стороны могут заключить договор, в котором содержится совокупность элементов (предмет, направленность на определенный правовой результат, а также стороны, признак возмездности/безвозмездности) различных договоров, хотя бы один из которых предусмотрен законом или иными правовыми актами».
Подобное уточнение, по нашему мнению, способствовало бы упрощению процедуры квалификации смешанных договоров в правоприменительной практике.
