Введение
Традиционное и общепризнанное участие нотариата в охране прав и интересов граждан в сфере гражданского оборота в значительной степени нивелировано в российской практике применительно к жилищно-правовой сфере. И дело не только в том, что сделки с жилыми помещениями перестали нотариально удостоверяться в обязательном порядке в далеком 1998 году. Жилищное законодательство, как самостоятельная ветвь российского законодательства, изначально формировалась без попыток вовлечения в эту сферу фигуры нотариуса, поскольку в большинстве своем речь шла о государственном распределении государственного же жилья, поэтому надобности в дополнительной охране жилищных прав и интересов, как полагал законодатель, не возникала. Трансформация жилищно-правовых отношений, произошедшая за последние десятилетия, ставшая следствием тотального преобладания права частной собственности на жилые помещения, к сожалению, не привела к пересмотру общей идеи о том, что указанная сфера не нуждается в значительном участии представителей нотариального сообщества. Очень неохотно, в первую очередь, мотивируя это дороговизной услуг нотариуса, законодатель принимает решение об обязательном нотариальном удостоверении тех или иных сделок с жилыми помещениями. И это при том, что постоянно приводятся неутешительные цифры статистики мошенничества в жилищно-правовой сфере, а количество судебных споров о признании недействительными тех или иных сделок с жилыми помещениями, об истребовании жилых помещений у добросовестных приобретателей и пр. – неуклонно растет. В рамках данной работы предлагается определить реальные и потенциальные границы участия нотариуса в защите жилищных прав и интересов, а также сформулировать основные проблемы теоретического и прикладного характера, возникающие в данной сфере общественных отношений.
Нотариальная охрана и нотариальная защита: проблемы терминологии
О соотношении терминов «охрана» и «защита» написано очень много научных работ. Данная научная дискуссия логично проецируется и на выявление соотношения понятий «нотариальная охрана» и «нотариальная защита». Анализ основных позиций ученых позволяет утверждать, что преобладающим на сегодняшний день является подход, в соответствие с которым, «охрана права» — это более широкое понятие, чем «защита права»: «она имеет целью не восстановление нарушенного права, а создание правовых гарантий реализации участниками правоотношений своих прав и обязанностей в рамках действующего российского законодательства» [19, с. 33]. В той или иной интерпретации подобный взгляд представлен в большинстве диссертационных работ, посвященных нотариальной охране и защите гражданских прав и интересов. Так, например, И. А. Алферов делает вывод о том, что «защита права и законного интереса направлена на устранение негативных последствий их нарушения, охрана права и законного интереса – на создание условий для их реализации» [1, с. 7], а В.П. Ладыгина, в частности, обосновывает, что «Нотариальная охрана гражданских прав производится с целью укрепления устойчивости гражданского оборота и состоит в реализации нотариусом охранительных мер удостоверительного, обеспечительного и управленческого характера», в то время как «…нотариальная защита субъективных гражданских прав состоит в принятии нотариусом по заявлению заинтересованного лица предусмотренных законом мер срочного характера, направленных на восстановление нарушенного права либо на пресечение действий, нарушающих субъективное право (либо создающих реальную угрозу его нарушения) [15, с. 10].
Однако, данное терминологическое решение, несмотря на его популярность, как представляется, имеет значительные недостатки, в первую очередь, предопределенные отсутствием термина «охрана» в законодательных актах, что дает полный простор ученым для его содержательного наполнения по собственному усмотрению. Именно поэтому, в доктрине обосновываются противоположные утверждения о том, что защита – более широкое понятие по сравнению с охраной [28] или о том, что охрана есть состояние правомерной реализации прав и свобод под контролем социальных институтов, но без их вмешательства, а защита применяется тогда, когда осуществление прав и свобод затруднительно, но права и свободы еще не нарушены [20, с. 88].
Следует подчеркнуть, что Основы законодательства о нотариате[1] – основной закон, регулирующий нотариальную деятельность, прямо говорит, что «Нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать в соответствии с Конституцией Российской Федерации, конституциями (уставами) субъектов Российской Федерации, настоящими Основами защиту (выделено мной – Е.В.) прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации». Соответственно, законодательный подход основывается на использовании исключительно термина «защита», считая все нотариальные действия мерами защиты прав и интересов граждан и юридических лиц. Считаем возможным поддержать законодателя, основываясь также и на следующих теоретических аргументах.
В первую очередь укажем, что нами не отрицается того обстоятельства, что нотариальные действия достаточно четко можно подразделить на две большие группы: одни нотариальные действия направлены на то, чтобы подтвердить существование или привести к возникновению регулятивных субъективных прав, а другие подтверждают существование охранительных субъективных прав и направлены на то, чтобы обеспечить защиту уже нарушенных субъективных прав[2]. Подобный взгляд на нотариальные действия позволяет согласиться и с тем, что частная научная теория гражданско-правовой защиты основана на расчленении отношений, входящих в сферу гражданско-правового регулирования, на отношения, складывающиеся в бесспорном режиме и не требующие защиты, и отношения, возникающие в конфликтном режиме и требующие защиты. Вместе с тем считаем возможным отнести все нотариальные действия к нотариальной форме защиты.
Дело в том, что термины «конфликтный режим», «бесспорный режим», «нарушение прав и интересов» требуют уточнения и конкретизации. Конфликтная ситуация может возникать исключительно при наличии нескольких сторон правоотношения, одна из которых полагает, что права и обязанности реализуются и исполняются другой стороной ненадлежащим образом. Для этого право и интерес должны, во-первых, возникнуть, а, во-вторых, начать осуществляться / не осуществляться и исполняться / не исполняться. Кроме того, наличие спора как такового не всегда препятствуют возможности защиты. Так, Н.В. Остапюк справедливо полагает, что «обращение за защитой возможно не только в связи с нарушением либо оспариванием прав. К этому выводу можно прийти при исследовании такого установленного законом способа защиты гражданских прав, как признание права (ст. 12 ГК РФ)» [21]. Далее автор убедительно доказывает, что «гражданин, обращающийся к нотариусу за подтверждением своих бесспорных прав, имеет целью устранение всякой неопределенности по поводу принадлежащего ему права, получение документа, подтверждающего государственное признание за ним определенного права, возможность свободной реализации своего права» [21].
Другими словами, отсутствие «конфликта» и наличие спора о праве между сторонами правоотношений не всегда характеризуют возникшую ситуацию как нормальную и бесспорную. Это подтверждает и то обстоятельство, что в рамках процессуальной формы судебной защиты существует особая категория дел по признанию фактов, наличие которой даже дает основания ученым выделить в зависимости от наличия либо отсутствия спора в его процессуально-правовом смысле такие процессуальные формы защиты, как спорные и бесспорные [12, с. 13].
Справедливо в юридической литературе обращается внимание на то, что именно правовой конфликт, а не правонарушение или «состояние спорности» правового отношения является категорией, обозначающей отклонения от нормального развития правовых связей. Конкретизация всякой конфликтной ситуации… исключает применение тождественных средств урегулирования к разным по своей сущности юридическим делам (спору о праве, спору об ответственности, административному правонарушению, «бесспорному» делу) [32, с. 43–44]. Следует заметить, что указанные вопросы требуют обращение к получающему все большее применение в юридических науках «конфликтологическому анализу». Конфликтологический подход, как отмечают исследователи, объединяет философские, юридические, социологические, политологические, психологические концепции и, несмотря на то, что данные концепции еще не сгруппированы в рамках единой научной теории, тем не менее, перспективность применения такого подхода во многих отраслях общественных наук, в том числе правовых, доказывается разносторонними научными исследованиями сущности, причин, типологии, проблем предупреждения и разрешения конфликтов, апробированием конкретных конфликтологических методов на практике [26, с. 7].
Интересными для нас являются выводы, к которым приходят авторы, изучающие правовые конфликты, по вопросу соотношения терминов «спор» и «конфликт»[3]. Одни ученые, определяя юридический конфликт как открытое противоборство между, как минимум, двумя субъектами права, обусловленное противоречиями их юридически значимых интересов, влекущее юридические последствия и преодолеваемое с помощью юридических же средств и методов, полагают возможным рассматривать правовой спор как внутреннюю форму юридического конфликта [2, с. 10]. Другие полагают, что спор – это одна из стадий конфликта, когда требуется применение формализованных процессуальных форм и выделяют следующие формы спора: судебную; административную; добровольно принятую участниками конфликта [27].
Высказанные выше позиции позволяют сформулировать несколько выводов. Считаем возможным согласиться с тем, что аномальное (конфликтное, нетипичное) развитие правовых связей, действительно, нельзя связывать только с моментом правонарушения и исключительно с ним. Инициатива защиты, принадлежащая в частном праве управомоченному субъекту, может быть реализована значительно позже, чем произошло правонарушение или вообще никогда. Кроме того, защита может иметь место и в том случае, если никаких нарушений вообще не было, но одна из сторон считает, что они существовали. Таким образом, правовой конфликт как ситуация, при которой участник отношений не может достигнуть желаемого правомерного правового результата без совершения определенных действий, может существовать не только в форме спора, являющегося результатом противоречия интересов.
Ненормальное (аномальное) течение гражданского оборота и необходимость защиты интереса, или уже возникшего субъективного права, возможно и при отсутствии видимых спорящих сторон. Конфликт может возникнуть между гражданином и публичным органом, не желающим признавать наличие определенного юридического факта и требовать его документального подтверждения. В частности, речь идет о подтверждении фактов нахождения гражданина в живых, в определенном месте, которые могут иметь значение для констатации наличия или отсутствия каких-либо субъективных гражданских прав. Таким образом, полагаем вполне оправданным относить к нотариальной форме защиты указанные ситуации. В данном смысловом значении и следует поддержать тезис Ж.В. Патращук, предложившей выделить нотариальные действия, непосредственно направленные на защиту конституционных прав и действия, защищающие конституционные права человека и гражданина опосредованно, косвенно [22, с. 13].
Таким образом, существуют нотариальные действия, носящие ярко выраженный защитный характер, в которых возникновение охранительных правоотношений основано на правонарушении, а также нотариальные действия, защитная функция которых проявляется в случае существования конфликтной (аномальной) ситуации, основанием возникновения которой правонарушение не является. Указанное дает основание для вывода о том, что все нотариальные действия могут быть отнесены к нотариальной форме защиты, поскольку они могут быть включены в предмет теории гражданско-правовой защиты как возникающие в конфликтном режиме. При этом существование конфликтной ситуации не связывается исключительно с существованием спора о праве. Бесспорность не свидетельствует о том, что субъект гражданско-правовых отношений не вступил в конфликтную ситуацию, выйти из которой он может самостоятельно. Сам факт его обращения в нотариальные органы свидетельствует о потребности защиты его права или законного интереса.
Жилищные права и интересы как объекты нотариальной защиты
Устоявшимся в цивилистической литературе следует признать подход, согласно которому объектами защиты выступают субъективные права и охраняемые законом интересы. Тем не менее, в иных отраслях права ответ данный вопрос не является бесспорным.
Так, например, в конституционном и уголовном праве можно встретить следующие суждения по поводу объекта защиты:
— объектом защиты могут быть те или иные субъекты права [6];
— объектом защиты выступает личность, нуждающаяся в правовой помощи и защите [8, с. 13];
— объектом защиты выступает высшие социальные ценности (блага) общества и индивида, например, суверенитет, форма правления, собственность, жизнь, здоровье, личная неприкосновенность и т.д.[4].
Представляется, что ученые, выделяющие указанные виды объектов защиты [10; 11], отождествляют понятие объект защиты и объект отношений, соответственно, все, что можно выделить в качестве последних, одновременно является и объектом защиты. В зависимости от авторской позиции, перечень объектов пополняется: поведением участников, деятельностью органов и даже нормативно-правовыми актами. Помимо этого, существенный разброс мнений в понимании объекта защиты предопределен и особенностями используемой терминологии. При использовании более широкого понятия – «правовая защита» возможно расширение круга объектов, подпадающих под правовую защиту в зависимости от конкретных ситуаций и исследовательских задач. Когда же речь идет о более узком понятии – «защита прав и интересов», используемом в большинстве законодательных актов, то дискуссии об объектах защиты в данном случае, думается, бессмысленны.
Жилищные права и интересы также являются объектами нотариальной защиты. Легальное определение жилищных прав дано в ст. 1 Жилищного кодекса Российской Федерации[5] (далее – ЖК РФ), под которыми понимаются права, вытекающие из отношений, регулируемых жилищным законодательством. При этом перечень жилищных отношений содержится в ст. 4 ЖК РФ, который носит закрытый характер. Буквальное прочтение указанных норм свидетельствует о том, что жилищные права – это не любые права, возникающие в отношении жилого помещения, а только те, которые «вытекают» из жилищных отношений, урегулированных непосредственно ЖК РФ. Однако ученые справедливо критикуют законодательный подход, обращая внимание на его непоследовательность, на отсутствие адекватного обоснования включения тех или иных отношений в перечень жилищных, а, соответственно, и на возможность называть те или иные права жилищными правами [30; 31]. В рамках данной работы, мы будем исходить из широкого взгляда на понимание жилищных прав, относя к ним любые субъективные права, возникающие по поводу жилого помещения.
Еще более неопределенным является понятие «интересы» участников жилищных отношений. Несмотря на то, что в ст. 1 ЖК РФ речь идет исключительно о содержании основных начал жилищного законодательства применительно к жилищным правам, о законных интересах проживающих лиц, сособственников, соседей, лиц, приобретающих жилые помещения, нанимателей и иных пользователей жилыми помещениями, интересов граждан при предоставлении жилых помещений, интересов несовершеннолетних и многих других интересах, текст данного источника упоминает значительное число раз (см., например, ст.ст. 2. 17, 20, 46, 58, 72 ЖК РФ). Таким образом, интерес участников жилищных отношений представляет собой самостоятельный объект, не совпадающий по своему содержанию и механизму защиты с субъективными правами на жилое помещение.
Ученые, занимающиеся вопросами защиты гражданских прав и интересов, в очень редких случаях проводят разницу между особенностями защиты субъективных прав и интересов, лишь изредка констатируя сам факт того, что объектов защиты все же два, а не один. Подобное умалчивание, как представляется, является следствием отсутствия в цивилистической науке устоявшегося разграничения между понятиями «законный интерес», «охраняемый законом интерес», «интерес», с одной стороны, и «субъективное право», с другой. Несмотря на значительную научную дискуссию, проведенную по данному вопросу, разброс мнений впечатляет [см., например, 4, 9, 16–18, 23–25, 33 и мн.др.], учебная литература по гражданскому праву о ее существовании не упоминает вообще, Гражданский кодекс Российской Федерации[6] (далее – ГК РФ) говорит о беспрепятственном осуществлении, обеспечении восстановления и судебной защите лишь гражданских прав, а ЖК РФ – жилищных прав (ст. 1 ГК РФ, ст. 1 ЖК РФ).
Позиция закона и разделяемые нами доктринальные воззрения на соотношение понятий субъективное право и охраняемый законом интерес, позволяют сформулировать несколько тезисов, которые отражают авторскую позицию по данной проблеме.
- Субъективное право и охраняемый законом интерес – есть самостоятельные правовые формы, не совпадающие по своему содержанию, основаниям возникновения[7].
- Охраняемый законом интерес существует вне субъективного права и нуждается в самостоятельной защите. Как справедливо отмечает О. О. Юрченко: «право на защиту охраняемого законом интереса – это комплекс различных социально-правовых мероприятий, направленных на обеспечение неприкосновенности интереса, его осуществимости, восстановления в случае нарушения и ликвидации последствий нарушения [35].
- Способы защиты охраняемого закона интереса в ГК РФ и ЖК РФ в общем виде не определены и присутствуют фрагментарно применительно к отдельным видам охраняемых интересов (например, интересов подопечных, наследников, соседей).
- Основы упоминают лишь отдельные виды охраняемых интересов, нуждающихся в нотариальной защите. Необходимо учитывать, что они были приняты в 1993 году, а потому, прямое упоминание о тех или иных интересах не должно свидетельствовать об их ограниченном перечне в настоящее время.
Определим сферы участия нотариата в защите жилищных прав и интересов в настоящий момент.
Непосредственно текст ЖК РФ несколько раз упоминает о нотариально удостоверенных документах. В частности, ст. 48 ЖК дублирует положения норм гражданского законодательства о форме доверенности при голосовании на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме (она может быть нотариально удостоверена) или ст. 26 ЖК РФ закрепляет правило о возможности предоставления отдельных документов при согласовании переустройства и (или) перепланировки жилого помещения в виде засвидетельствованных в нотариальном порядке копий. Регулируется ЖК РФ и особая ситуация, в которой требуется обязательное нотариальное удостоверение договора. Речь идет о п. 18 ст. 32.1 ЖК РФ, в котором закреплено, что договор, предусматривающий переход права собственности на жилое помещение, при осуществлении комплексного развития территории жилой застройки, в случае смерти собственника заключается в нотариальной форме в интересах наследников указанного лица доверительным управляющим наследственным имуществом.
ГК РФ регулирует вопросы участия нотариуса в защите жилищных прав и интересов применительно к установлению обязательного нотариального удостоверения договора ренты. В этом случае нотариальное удостоверение значимо не только для защиты прав в рамках договорных правоотношений, но и в части возникновения особого ограниченного вещного права на жилое помещение получателя ренты (ст. 34 ЖК РФ). Традиционно значительно участие нотариуса в наследственных правоотношениях и отношениях, им предшествующих. Речи идет об удостоверении завещаний, наследственных договоров, а также о выдаче свидетельств о праве на наследство в отношении жилых помещений, совершении мер по охране наследственного имущества (в том числе жилых помещений), а также об оформлении субъективных ограниченных прав отказополучателей на жилое помещение (ст. 33 ЖК РФ).
Нормы специального законодательства предусматривают сегодня одну из самых обширных сфер участия нотариата в обороте жилых помещений. Речь идет о ФЗ РФ «О государственной регистрации недвижимости»[8], в котором закреплена обязательность нотариального удостоверения сделок по отчуждению или договоров ипотеки долей в праве общей собственности на недвижимое имущество за некоторыми исключениями (ст. 42), сделок, связанных с распоряжением недвижимым имуществом на условиях опеки, а также сделок по отчуждению недвижимого имущества, принадлежащего несовершеннолетнему гражданину или гражданину, признанному ограниченно дееспособным (ст. 54). Следует заметить, что оборот долей в праве собственности на жилые помещения в настоящее время является очень значительным, поскольку большая часть жилых помещений на территории Российской Федерации оформлена именно в долевую собственность, чему долгое время способствовали нормы законодательства о приватизации жилья, а в последнее десятилетие – нормы законодательства об использовании материнского капитала. Ученые абсолютно справедливо обращают внимание на то, что законодательство в этой сфере существенно отстает от потребностей оборота и проблема долевых собственников на жилые помещения является «взрывоопасной» [29]. Решать ее нужно комплексно, включая параллельное совершенствование частноправовых норм об обороте долей в праве собственности на жилое помещение и усиление публично-правовой защиты участников этих отношений. В этой связи включение сделок по отчуждению долей и договоров ипотеки долей в перечень сделок, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению, стало одним из шагов в направлении усиления правовой защиты участников жилищных отношений, который стоит подержать.
Перечисленные ситуации, демонстрирующие участие системы нотариата в защите прав и интересов участников жилищных отношений, нельзя признать незначительными. Вместе с тем, и сами представители нотариального сообщества [14], и ученые, занимающиеся проблемами правового регулирования вещных прав на недвижимое имущество [34], сходятся во мнении, что потенциал защитной функции нотариата в данной области общественных отношений используется не в полной мере. Думается, что слова Президента нотариальной палаты РФ К.А. Корсика о том, что «нотариат полностью готов к расширению своей компетенции в сфере сделок с жилой недвижимостью граждан…» [13, с. 3], станут пророческими, и в ближайшие годы мы увидим поэтапное расширение сферы участия нотариата в защите прав и интересов участников жилищных отношений.
